Paraestatais. Empresa Estatal. Espécies.

Empresas Estatais. Empresa Estatal. Espécies

Com esta aula, inicia-se o estudo das entidades com personalidade jurídica de direito privado que integram a administração pública: as Empresas Estatais. Porém, preliminarmente, é necessário fazer um paralelo com a expressão paraestatal, para que esta seja utilizada adequadamente quando versar sobre empresa estatal. A expressão paraestatal engloba a pessoa jurídica de direito privado, seja ela qual for, que atue ao lado do Estado, com ou sem fins lucrativos, realizando atividades de interesse público.

As paraestatais são encontradas na administração indireta, como as empresas estatais que têm fins lucrativos e atuam ao lado do Estado (SEGUNDO SETOR). São ainda encontradas no segundo setor, como as concessionárias e permissionárias de serviços públicos, que também têm fins lucrativos. E, bem como, no terceiro setor, como as OS(organizações sociais), OSCIP (organização da sociedade civil de interesse público) e qualquer outra ONG (organização não governamental), essas porém sem fins lucrativos(TERCEIRO SETOR).

Portanto as características de uma paraestatal são:

Personalidade jurídica de direito privado;

Estar ao lado do Estado. Na administração indireta estão incluídas as empresas estatais e as já estudadas fundações públicas de direito privado. Ressalta-se então que a pessoa jurídica de direito privado integrante da administração indireta não é somente a empresa estatal, mas do mesmo modo a fundação pública de direito privado.

O termo paraestatal também pode ser encontrado na legislação, como por exemplo no art. 327, parágrafo único do Código Penal:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Além disso, a lei 8.666/93 (lei geral de licitações e contratos), esta sim típica regra do Direito Administrativo, tem o termo em seu art. 17, inciso I, que regulamenta a alienação de bens públicos, especificamente imóveis:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:[...]Sobre a desnecessidade de autorização legislativa para alienação de imóveis das paraestatais, deve-se lembrar que elas são pessoas jurídicas de direito privado, e pessoa jurídica de direito privado não é dona de bem público.

Por isso, não é necessária autorização legislativa para alienar bem particular de uma paraestatal, entre elas, de uma empresa estatal. A autorização legislativa é necessária para alienar bem público, porque o bem público não pertence ao governo, mas sim à coletividade. A coletividade, representada pelos parlamentares, é a dona da coisa pública e é quem autoriza o executivo a aliená-la.

Por outro lado, a paraestatal não precisa dessa autorização legislativa, pois sendo pessoa de direito privado, os seus bens são particulares.

Então, recapitulando, a característica número um das paraestatais é a personalidade jurídica de direito privado. Elas atuam ao lado do Estado realizando atividades de interesse público com ou sem fins lucrativos.

São encontradas:

No primeiro setor, como administração indireta: empresa pública e fundações públicas de direito privado;

No segundo setor: concessionárias e permissionárias com fins lucrativos;

No terceiro setor: organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público etc., sem fins lucrativos.

Cumpre pontuar que, nos termos do art. 37, incisos IXX e XX, da CF/88, Empresa Estatal é gênero, do qual são espécies: (i) empresa pública; (ii) sociedade de economia mista; (iii) subsidiária); (iv) controlada.

Passa-se agora à análise das empresas estatais.

A empresa estatal compreende um gênero do qual extraem-se quatro espécies:

Empresas públicas;

Sociedades de economia mista;

Subsidiárias;

Controladas.

Essas quatro variações sempre existiram. Ademais, a própria Constituição, em seu art.37, incisos XIX e XX, define esse rol quando regulamenta a criação dessas entidades:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aosprincípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiênciae, também, ao seguinte:

[...]

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

As controladas são assim definidas quando a participação transfere o controle de empresa privada às entidades mencionadas no inciso XIX. Tal diploma legal era aguardado desde 1998, quando foi promulgada a Emenda Constitucional nº 19.

Esta emenda alterou o §1º do art. 173 da Constituição Federal para exigir a criação do mencionado estatuto, a fim de atender as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias (o dispositivo não faz menção às controladas).

Conforme atual previsão expressa:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

[...]

Agora passando à análise da lei 13.303/16, a existência das quatro espécies de empresas estatais (empresa pública, sociedade de economia mista, subsidiárias e controladas) é assentada em seu art. 1º,caput §6º:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

[...]

§ 6º Submete-se ao regime previsto nesta Lei a sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista abrangidas no caput.

Importante destacar que a lei 13.303/16 tem abrangência nacional e se aplica a qualquer empresa estatal da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Com relação ao fato de a subsidiária integrar o gênero empresa estatal, é importante fixar que, em razão da previsão legislativa, não há mais o que se discutir. Algumas doutrinas “estranhas” mencionavam que subsidiária não seria uma empresa estatal. Ademais, em uma decisão antiga do STF, o ministro Maurício Corrêa tratou mal do tema e deu margem para algumas pessoas interpretarem-no de pior forma e começarem a afirmar que subsidiária não seria empresa estatal.

Por outro lado, se subsidiária não fosse considerada empresa estatal, não haveria onde inseri-la dentro da estrutura da administração pública, pois se ela não é uma empresa estatal, ela seria o que? Com isso, deve-se desconsiderar menções que dizem que a subsidiária não é estatal. Há necessidade de mudar de posição, pois a questão não é mais apenas doutrinária, mas sim legal, com previsão na lei.

Estudar subsidiárias e controladas nunca foi uma tarefa fácil, pois dificilmente se encontra em um curso de Direito Administrativo algum item sobre elas. José dos Santos Carvalho Filho é um dos raros autores que abre um espaço para comentar sobre subsidiárias e controladas. A grande maioria dos autores ignora e discorre a penas sobre empresas públicas e sociedades de economia mista.

Tendo em vista que as subsidiárias então integram o gênero empresas estatais, são aplicáveis a ela as mesmas regras das empresas públicas e sociedades de economia mista. Caso o examinador faça uma pergunta sobre subsidiária, há apenas a necessidade de reformular a questão, pensando nos conceitos e regras da sociedade de economia mista ou da empresa pública, que se aplicam igualmente.

Se as mesmas regras não fossem aplicadas, existiria o risco de as subsidiárias se transformarem em “laranjas” do governo ou de uma estatal. Imagine-se a desnecessidade de licitação para uma subsidiária: a empresa estatal “mãe” poderia criar uma subsidiária para adquirir bens em nome desta sem licitação, que depois seriam repassados para a empresa “mãe”.

Para encerrar o tema, reforça-se: paraestatal é um gênero que engloba empresa estatal. Empresa estatal é outro gênero que engloba empresa pública, sociedade de economia mista, subsidiária e controlada.