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Direito Administrativo Avançado

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  1. Apresentação
    Apresentação
    1 Tópico
  2. Estado Gerencial
    Artigo 170
    1 Tópico
  3. Artigo 173
    1 Tópico
  4. Artigo 175
    1 Tópico
  5. Artigo 174
    1 Tópico
  6. Estrutura Administrativa no Estado gerencial
    1 Tópico
  7. Sujeitos
    1 Tópico
  8. Regime de Contratação do pessoal. Pessoas de Direito Público.
    1 Tópico
  9. Regime de Contratação do pessoal. Pessoas de Direito Privado.
    1 Tópico
  10. Regime de Contratação do pessoal. Variações nas pessoas de Direito Público.
    1 Tópico
  11. Regime de Contratação do pessoal. Pessoas de Direito Público. Art. 19 do ADCT. Celetista com mais de 5 anos de contratação.
    1 Tópico
  12. Regime de Contratação do pessoal. Pessoas de Direito Público. Art. 19 do ADCT. Celetista com menos de 5 anos de contratação.
    2 Tópicos
  13. Administração direta. Conceito de órgão público. Desconcentração
    1 Tópico
  14. Classificação do órgão público.
    4 Tópicos
  15. Administração indireta. Sujeitos. Descentralização. Tutela administrativa.
    1 Tópico
  16. Criação das entidades da administração indireta.
    2 Tópicos
  17. Autarquia. Entidades autárquicas.
    1 Tópico
  18. Características das autarquias.
    4 Tópicos
  19. Conselhos que Controlam Profissões Regulamentadas.
    1 Tópico
  20. Fundação pública. Tipos de fundações públicas.
    1 Tópico
  21. Características das Fundações públicas.
    3 Tópicos
  22. Diferenças entre as fundações públicas de direito público e de direito privado.
    1 Tópico
  23. Agência Executiva.
    1 Tópico
  24. Agência reguladora.
    2 Tópicos
  25. Agência reguladora e o Poder Executivo.
    1 Tópico
  26. Agência reguladora e o Mandato fixo.
    1 Tópico
  27. Agência reguladora e a Teoria da Captura
    1 Tópico
  28. Agência reguladora e o recurso hierárquico impróprio
    1 Tópico
  29. Agência reguladora e o Poder Legislativo. Deslegalização.
    2 Tópicos
  30. Agência reguladora e o Poder judiciário.
    1 Tópico
  31. Lei Geral das Agências Reguladoras
    5 Tópicos
  32. Empresas estatais.
    24 Tópicos
  33. Fundamento constitucional – art. 175
    1 Tópico
  34. Vínculos de delegação.
    4 Tópicos
  35. Princípios do Serviço Público.
    4 Tópicos
  36. Extinção da concessão
    9 Tópicos
  37. Extinção da Permissão
    1 Tópico
  38. Parceria público privada - PPP
    6 Tópicos
  39. Parceria com a sociedade civil
    2 Tópicos
  40. Sistema S
    2 Tópicos
  41. Sistema OS
    4 Tópicos
  42. Sistema OSCIP
    1 Tópico
  43. Sistema OS e OSCIP
    3 Tópicos
  44. Lei 13.019/2014
    3 Tópicos
  45. Princípios e Poderes Administrativos
    Grupos Normativos de Princípios
    1 Tópico
  46. Princípios Constitucionais
    5 Tópicos
  47. Princípios Infraconstitucionais
    6 Tópicos
  48. Poderes Instrumentais
    7 Tópicos
  49. Manifestação de Vontade
    Ato Administrativo
    32 Tópicos
  50. Licitação
    57 Tópicos
  51. Contrato Administrativo
    41 Tópicos
  52. Ato Multilateral
    8 Tópicos
  53. Contratação Administrativa
    Consórcio Público
    8 Tópicos
  54. Agente Público
    Servidor Público
    80 Tópicos
  55. Responsabilidade Extracontratual do Estado
    Responsabilidade do Estado
    15 Tópicos
  56. Domínio Eminente
    Bens públicos
    29 Tópicos
  57. Introdução
    1 Tópico
  58. Intervenção Branda
    5 Tópicos
  59. Tombamento
    5 Tópicos
  60. Desapropriação
    34 Tópicos
  61. COVID19 E SEUS REFLEXOS
    Competência dos entes da federação
    2 Tópicos
  62. Declaração de calamidade Pública
    1 Tópico
  63. Assessoria Jurídica
    1 Tópico
  64. Contratação Direta
    1 Tópico
  65. Contratação de Pessoal
    1 Tópico
  66. Contratação de Organizações Sociais
    1 Tópico
  67. Regras dos Contratos Emergenciais
    1 Tópico
  68. MP 961/2020
    1 Tópico
  69. Últimos artigos da lei 13.979/2020
    1 Tópico
  70. Estado do Rio de Janeiro e a Qualificação de OS
    4 Tópicos
  71. Responsabilidade do Estado
    1 Tópico
  72. Responsabilidade do agente público
    2 Tópicos
Aula 49, Tópico 9
Em andamento

Ato vinculado e ato discricionário

Aula - Progresso
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Ato vinculado e ato discricionário

Necessário se faz nesse momento trazer os conceitos de do ato vinculado e de ato discricionário, porque os elementos ora são vinculados, ora são discricionários.

A tradicional diferença (principal) é que o ato vinculado está todo regrado pela lei. No ato discricionário a lei abre uma margem de escolha para o administrador. Por isso, no ato vinculado, como ele está todo regrado na lei, o administrador apenas aplica a lei. Já no ato discricionário, como a lei lhe dá uma margem de escolha, o administrador não aplica a lei, o administrador integra a lei, ou seja, soma-se a vontade do legislador com a vontade da Administração. 

É extremadamente equivocado afirmar que o ato vinculado é aquele que está previsto na lei e ato discricionário é aquele que não está previsto na lei. O ato administrativo discricionário está previsto na lei, não tanto quanto o ato vinculado, é claro, que está todo amarrado na lei.

Nas lições da rainha Maria Sylvia Zanella DI PIETRO:

Para o desempenho de suas funções no organismo Estatal, a Administração Pública dispõe de poderes que lhe asseguram posição de supremacia sobre o particular e sem os quais ela não conseguiria atingir os seus fins. Mas esses poderes, no Estado de Direito, entre cujos postulados básicos se encontra o princípio da legalidade, são limitados pela lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedades a que as autoridades poderiam ser levadas.

Isto significa que os poderes que exerce o administrador público são regrados pelo sistema jurídico vigente. Não pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traça à sua atividade, sob pena de ilegalidade.

No entanto, esse regramento pode atingir os vários aspectos de uma atividade determinada; neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial.

Em outras hipóteses, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador. Mesmo aí, entretanto, o poder de ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações. Daí por que se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à lei. (Direito Administrativo, (33rd edição). Grupo GEN, 2020.)

 O princípio da legalidade rege tanto o ato vinculado, quanto do ato discricionário. A discricionariedade está definida na lei; a lei é que abre espaço para o administrador agir, para o administrador integrá-la. Então o administrador será discricionário quando a lei lhe abrir a possibilidade de fazê-lo. Portanto, tudo está pautado no princípio da legalidade. É a legalidade que vai definir se a sua conduta será vinculada (toda amarrada ao texto legal) ou se a sua conduta terá uma margem de escolha.

 Para trabalhar o ato vinculado e o ato discricionário, é necessário lembrar duas expressões, que, com muita frequência, são cobradas em concurso público, em relação a esses atos. Que são: (i) o poder de decisão e (ii) o juízo de valor.

  • ATO VINCULADO:

Ato administrativo vinculado é aquele em que o poder de decisão está com o legislador, ou seja, o poder de decisão está na lei. Como o poder de decisão no ato vinculado está na lei, o administrador não exerce um juízo de valor. É por isso que ele apenas aplica a lei. Hely Lopes Meirelles dizia que, no ato vinculado, o administrador vira um robô – quem programa é o Legislativo e quem cumpre é o Executivo.

 Um bom exemplo de ato vinculado é o alvará de licença para construir, no Direito Urbanístico. É comum que o plano diretor preveja assim: “terá direito de construir o proprietário que cumprir os seguintes requisitos...” e, após, elenca os requisitos. O administrador não pode criar um novo requisito. O administrador vai verificar apenas se o proprietário cumpriu os requisitos que a lei determinou. Se cumpriu, declara-se (e não cria) o direito de construir do requerente, porque o direito do proprietário construir nasceu na hora em que ele cumpriu os requisitos da lei. Por isso que se fala que o alvará de licença é um ato meramente declaratório e não constitutivo.

ATENÇÃO: o alvará de licença ambiental é diferente. É tão diferente do que se estuda direito administrativo (direito urbanístico), que alguns chegam a afirmar que ele é um ato discricionário.

Outro exemplo interessante de ato vinculado é instituto da legitimação de posse, na lei 6.383/76 regula o processo discriminatório de terras devolutas. No art. 29, o processo discriminatório vai desaguar na declaração de uma legitimação de posse. 

  • ATO DISCRICIONÁRIO:

O ato discricionário é aquele em que o poder de decisão é entregue ao administrador. E que fique claro: quem entrega esse poder de decisão para o administrador é a lei. 

Perceba que, como, no ato discricionário, o administrador tem o poder de decisão, há espaço para o exercí