Diferenças entre Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

Diferenças entre Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

Quanto à forma

Lei nº 13. 303/2016 Art. 3º e 4º	Empresa Pública	Sociedade de Economia Mista
PERSONALIDADE JURÍDICA	DIREITO PRIVADO	DIREITO PRIVADO
REGIME DO PESSOAL	CELETISTA – art. 173, §1º II, CF	CELETISTA – art. 173, §1º II, CF
FINALIDADE	SOCIEDADE ECONÔMICA SERVIÇO PÚBLICO	SOCIEDADE ECONÔMICA SERVIÇO PÚBLICO
FORMA	Qualquer forma admitida	S.A.
PRIVILÉGIOS FISCAIS E PROCESSUAIS	NÃO TERÃO EM FUNÇÃO DO ART. 173, §1º E§2º CF LRF PARA AS ESTATAIS DEPENDENTE, LC 101/00, arts 1º e 2º	NÃO TERÃO EM FUNÇÃO DO ART. 173, §1º E§2º CF LRF PARA AS ESTATAIS DEPENDENTE, LC 101/00, arts 1º e 2º

Estamos falando sobre Empresas Estatais. Nesta aula, especificamente, vamos abordar a diferença entre Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista.

Até então, estávamos traçando diferença entre empresa estatal prestadora de atividade econômica e empresa estatal prestadora de serviço público, ou seja, abordando as finalidades a que podem se destinar as Empresas Estatais.

Na sequência, quanto à forma, veremos que a empresa pública pode adotar qualquer forma admitida em direito. Já a sociedade de economia mista, necessariamente, adotará a forma de S.A.

De acordo com o Decreto Lei 200/67 constam as seguintes disposições sobre o tema:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.    

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.

O Estatuto Estatal, por sua vez:

Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

Embora as disposições constantes no DL 200/67 sobre os conceitos de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista (art. 5º, incisos II e III) tenham sido tacitamente revogados pelos arts. 3º e 4º da Lei 13.303/16, já naquele primeiro instrumento normativo havia a disposição que determinava fossem as Empresas Públicas constituídas sob qualquer forma admitidas em direto, e as Sociedades de Economia Mista sob forma de sociedade anônima.

Na leitura do Estatuto da Estatal, em relação às Sociedades de Economia Mista, nenhuma modificação, ou seja, o art. 4º da Lei 13.303/16, assim como era o art. 5º, inciso III, do DL 200/67, é claro no sentido de que a sociedade de economia mista deve adotar a forma de sociedade anônima.

Já em relação às Empresas Públicas, não se tem explicitado o mandamento quanto à forma, ou seja, o Estatuto da Estatal foi omisso quanto a isso.

Já sabemos, todavia, que quando o Estatuto da Estatal for omisso, devemos nos socorrer do seu Decreto Regulamentar, qual seja, o DC nº 8.945/16. Nos termos do art. 11 do referindo instrumento normativo:

Art. 11. A empresa pública adotará, preferencialmente, a forma de sociedade anônima, que será obrigatória para as suas subsidiárias.

Portanto, se o Decreto afirma que a empresa pública adotará preferencialmente forma de sociedade anônima, o que se pode concluir é que todas as outras serão admitidas, embora a preferência seja por uma específica, qual seja, S.A.

Conclusão: As Empresas Públicas podem adotar qualquer forma admitida em direito. Já as Sociedades de Economia Mista, necessariamente, adotarão a forma de S.A.

Quanto à formação do capital

Empresas Públicas: somente investimento público

Sociedade de Economia Mista: investimento público e privado

OBS: O DL200/67 dizia que o capital da empresa pública era “exclusivo” da União. Todavia, o DL 900/96 atualizou o entendimento – que é o que vigora até os dias de hoje –, passando a determinar que o capital não precisa ser necessariamente da União, e sim, de natureza pública, o que significa que todos os entes da federação podem investir em empresas públicas, e não somente a União. Além disso, nos termos do parágrafo único do art. 3º da Lei nº 13.303/16, até mesmo entidades da administração indireta podem ser admitidas no capital da empresa pública[1].

Quanto aos privilégios processuais

Não existem, visto que a expressão “Fazenda Pública”, que fundamenta os privilégios processuais, só vale para as pessoas jurídicas de direito público. Logo, não há que se falar em prerrogativas processuais (vide art. 173, §1º e §2º).

Mas, atenção, a LRF será aplicável às empresas estatais dependentes, nos termos do que determina a LC 101/00, arts. 1º e 2º.  Além disso, as empresas estatais dependentes também devem obedecer ao regime de precatórios.

ATENÇÃO: Em relação ao foro, existe uma diferença entre empresas públicas e sociedade de economia mista.

Nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal,   “ Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.

 Já as Súmulas 517 e 556 do STF dispõem:

As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente.

É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.

Portanto, em regra, compete à Justiça Federal somente o julgamento das ações que envolvam interesse de empresa pública federal. As demais empresas públicas (estatais e municipais), bem como toda e qualquer sociedade de economia mista, serão julgadas perante a Justiça Estadual.

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[1] Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.