Teorias de Controle do Ato Discricionário pelo Poder Judiciário

Teorias de Controle do Ato Discricionário pelo Poder Judiciário

Na expressão de Diogo Figueiredo Moreira Neto, quando o Judiciário controla o ato discricionário e percebe que o administrador, na sua liberdade de decisão, respeitou o limite legal (ou limite legítimo), declarará a insindicabilidade do mérito (o mérito insindicável, é inquestionável). Logo, o Poder Judiciário vai controlar o ato discricionário, todavia ao controlar o ato discricionário o mérito não será invadido. 

Para aprofundar essa matéria, vale trazer as teorias que foram criadas para o controle do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário. 

A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro elenca as quatro teorias existentes, apresentando-as cronologicamente.

 Com base na professora Di Pietro, há a seguinte ordem cronológica: (i) desvio de finalidade, (ii) teoria dos motivos determinantes, (iii) conceito jurídico indeterminado e (iv) razoabilidade. 

OBS: A teoria dos motivos determinantes e razoabilidade são as mais cobradas em concurso público.

• TEORIA DO DESVIO DE FINALIDADE 

Segundo Di Pietro, “o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato, já que a Administração fez uso indevido da discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos na lei.” (Direito Administrativo, (33rd edição). Grupo GEN, 2020.)

Foi essa teoria que abriu a porta para o Poder Judiciário analisar um ato administrativo discricionário. Sempre se teve um receio em possibilitar ao Poder Judiciário apreciar o ato administrativo discricionário, pois poderia invadir o mérito e substituir a vontade do governante pela do juiz.

Isso sempre gerou muita polêmica, de sorte que, em um primeiro momento, teve-se que se vencer a ideia de que o Judiciário não poderia sequer analisar o ato discricionário. E isso é um absurdo incomensurável. Se foi adotado o sistema de jurisdição una ou única, é claro que o Judiciário pode ser provocado para analisar toda e qualquer manifestação de vontade da administração pública.

Hoje, a polêmica em relação ao ato discricionário é saber como se irá analisar tal ato. Já mencionamos a engenhosidade da teoria do desvio de poder.

MOTIVO	+ OBJETO	= FINALIDADE
anterior ao ato(quando discricionário)	contemporânea ao ato(quando discricionário)	posterior ao ato(sempre vinculado)
Teoria dos motivos determinantes		Teoria do desvio de finalidade

Como se percebe, e levando em consideração que a finalidade é posterior ao ato, elemento sobre o qual recai a teoria do desvio de finalidade, certamente, se houve o vício, este se originou no motivo e objeto, já que a finalidade é resultante do somatório entre motivo e objeto. 

A sindicabilidade do ato administrativo sobre um elemento vinculado (finalidade), com efeito, afasta o questionamento de que se estaria invadindo o mérito administrativo (objeto e mérito). Percebe-se, portanto, que, indiretamente, se analisa elementos discricionários.

 Logo, o Poder Judiciário sempre pode controlar o ato discricionário, mesmo que, no início, sobre uma avaliação de um elemento vinculado. Essa foi a grande virtude da teoria do desvio de finalidade.

 Depois criou-se, como será visto, a teoria dos motivos determinantes, mais contundente, pois incide diretamente sobre um elemento discricionário (motivo) para fazer esse controle.

Segundo as lições de Di Pietro:

Resumidamente, afirma-se que o mérito é o aspecto do ato administrativo relativo à conveniência e oportunidade; só existe nos atos discricionários. Seria um aspecto do ato administrativo cuja apreciação é reservada à competência da Administração Pública. Daí a afirmação de que o Judiciário não pode examinar o mérito dos atos administrativos.

Trata-se de vocábulo consagrado no Direito brasileiro e que, durante muito tempo, tem servido de palavra mágica que detém o controle do Poder Judiciário sobre os atos da Administração. Sempre se relacionou o mérito com a discricionariedade administrativa, pois aquele só existe onde esta está presente.

Mais recentemente, após a Constituição de 1988, a doutrina e a jurisprudência têm se insurgido contra a ideia de insindicabilidade do mérito pelo Poder Judiciário. E, na realidade, houve considerável evolução no controle judicial sobre os atos administrativos, com grandes avanços sobre o exame do chamado mérito. O exame dos fatos (motivos do ato), a sua valoração, a sua razoabilidade e proporcionalidade em relação aos fins, a sua moralidade, eram vistos como matéria de mérito, insuscetíveis de controle judicial. Se o juiz se deparasse com um conceito jurídico indeterminado na lei, como interesse público, utilidade pública, urgência, notório saber, moralidade, ele se eximia do dever de apreciar tais aspectos, sob a alegação de que se tratava de matéria de mérito.

Com o passar dos tempos, inúmeras teorias foram sendo elaboradas para justificar a extensão do controle judicial sobre aspectos antes considerados como abrangidos pelo conceito de mérito. A teoria do desvio de poder permitiu o exame da finalidade do ato, inclusive sob o aspecto do atendimento do interesse público; a teoria dos motivos determinantes permitiu o exame dos fatos ou motivos que levaram à prática do ato; a teoria dos conceitos jurídicos indeterminados e a sua aceitação como conceitos jurídicos permitiu que o Judiciário passasse a examiná-los e a entrar em aspectos que também eram considerados de mérito; a chamada constitucionalização dos princípios1 da Administração também veio limitar a discricionariedade administrativa e possibilitar a ampliação do controle judicial sobre os atos discricionários. (Direito Administrativo, (33rd edição). Grupo GEN, 2020.)

• TEORIA DO CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO 

Atenção: existem jurisprudências falando que o Poder Judiciário pode analisar conceitos jurídicos indeterminados. Isso é verdade, não há dúvida. Mas isso não é invasão de mérito. Conceito jurídico indeterminado é uma coisa, elementos discricionários – mérito – é outra.

Conceito jurídico indeterminado é mais determinado do que se possa imaginar. A ideia do conceito jurídico indeterminado está ligada à DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA (comum nas agências reguladoras). A expressão não é adequada, por que ele está mais para ato vinculado do que para ato discricionário. Logo, é por essas razões que o Judiciário irá analisá-lo. 

A teoria do conceito jurídico indeterminado trabalha a ideia de interpretação. E não de integração (do mérito). Interpretação é para o conceito jurídico indeterminado. 

Não confunda, então, conceito jurídico indeterminado com aqueles conceitos abertos que o direito civil costuma utilizar.

Ex.: saúde pública. O que é saúde pública? Eu tenho como analisar o caso concreto e com critérios objetivos, com pareceres, perícias, jurisprudências. E com critérios palpáveis concluir se a decisão realizada em prol da saúde pública foi adequada. É possível saber se a interdição de um estabelecimento, em razão de saúde pública, foi adequada, porque isso não é uma colocação discricionária, isso é pautado em critérios técnicos, que se podem enxergar, pontuar. E, com isso, confrontar com atuação do administrador.

O conceito de aberto, livre, no Direito Administrativo, é o ato discricionário, mas que é determinável (como afirmado anteriormente). Não é o conceito jurídico indeterminado.

Almiro do Couto e Silva afirma que não se pode confundir discricionariedade com conceito jurídico indeterminado. E é isso que muita gente confunde quando encontra decisão judicial falando que cabe ao judiciário apreciar um conceito indeterminado e achar que isso é invadir mérito. Não é. Por que o conceito jurídico indeterminado, por ser tão determinado, por ter critérios objetivos que lastram a sua decisão, permite um controle mais eficaz, mais contundente do Poder Judiciário. E isso não é invadir mérito, por que é um controle de um conceito indeterminado que gera uma interpretação pautada em critérios objetivos. Por isso ele tem um controle maior. 

A professora Di Pietro, ao apresentar o conceito jurídico indeterminado, fala NA IDEIA DE INTERPRETAR E NÃO DE INTEGRAR e diz que quando todos os parâmetros interpretativos objetivos estivem convergindo para uma única conduta, o administrador não poderá agir diferente. Por isso permite o controle mais eficaz, mais contundente pelo Poder Judiciário. 

Se o administrador adota outra posição, isso não é critério subjetivo, não é mérito. É todavia conduta arbitrária e ilegal, razão pela qual deve ser anulado, pois os critérios objetivos apontam para outra solução.

Quando cada um dos critérios estiverem convergindo para lugares diferentes, ou seja, quando existirem conflitos entre laudos, conflito entre jurisprudências, conflito entre pareceres, embora seja de difícil ocorrência, não será possível a aplicação dessa teoria, funcionando como verdadeiro ato administrativo discricionário, na medida em que o administrador dispõe de medidas alternativas diversas para atingir o interesse público, podendo incidir, entretanto, a teoria da razoabilidade. 

A ideia, portanto, do conceito jurídico indeterminado é evitar a atuação discricionária. Por isso que é diferente. Ele não controla atuação discricionária. Ele evita atuação discricionária. É bem interessante pois troca-se integração por interpretação, troca-se o critério subjetivo por objetivo. Por isso o judiciário pode controlar conceitos jurídicos indeterminados e isso não quer dizer que ele pode invadir mérito.

Segundo as valiosas lições de Di Pietro:

O motivo será discricionário quando:

1.a lei não o definir, deixando-o ao inteiro critério da Administração; é o que ocorre na exoneração ex officio do funcionário nomeado para cargo de provimento em comissão (exoneração ad nutum); não há qualquer motivo previsto na lei para justificar a prática do ato;

2.a lei define o motivo utilizando noções vagas, vocábulos plurissignificativos, os chamados conceitos jurídicos indeterminados, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de oportunidade e conveniência administrativa; é o que ocorre quando a lei manda punir o servidor que praticar “falta grave” ou “procedimento irregular”, sem definir em que consistem; ou quando a lei prevê o tombamento de bem que tenha valor artístico ou cultural, também sem estabelecer critérios objetivos que permitam o enquadramento do bem nesses conceitos.

No que diz respeito aos conceitos jurídicos indeterminados, ainda há muita polêmica, podendo-se falar de duas grandes correntes: a dos que entendem que eles não conferem discricionariedade à Administração, porque, diante deles, a Administração tem que fazer um trabalho de interpretação que leve à única solução válida possível; e a dos que entendem que eles podem conferir discricionariedade à Administração, desde que se trate de conceitos de valor, que impliquem a possibilidade de apreciação do interesse público, em cada caso concreto, afastada a discricionariedade diante de certos conceitos de experiência ou de conceitos técnicos, que não admitem soluções alternativas.

Esta segunda corrente é a que tem mais aceitação no direito brasileiro. No entanto, a grande dificuldade está em definir aprioristicamente todas as hipóteses em que o uso de conceitos indeterminados implica a existência de discricionariedade para a Administração. É só pelo exame da lei, em cada caso, que podem ser extraídas as conclusões.

Em determinadas hipóteses, não há dúvida: a lei usa conceitos técnicos que dependem de manifestação de órgão técnico, não cabendo à Administração mais do que uma solução juridicamente válida. Assim, quando a lei assegura o direito à aposentadoria por invalidez, a decisão da Administração fica vinculada a laudo técnico, fornecido pelo órgão especializado competente, que concluirá sobre a invalidez ou não para o trabalho; não resta qualquer margem de discricionariedade administrativa.

Existem também os chamados conceitos de experiência ou empíricos, em que a discricionariedade fica afastada, porque existem critérios objetivos, práticos, extraídos da experiência comum, que permitem concluir qual a única solução possível. Quando a lei usa esse tipo de expressão é porque quer que ela seja empregada no seu sentido usual. É o caso de expressões como caso fortuito ou força maior, jogos de azar, premeditação, bons antecedentes.

Já nos casos de conceitos de valor, como os de moralidade, interesse público, utilidade pública etc. a discricionariedade pode existir, embora não signifique liberdade total, isenta de qualquer limite. Muitas vezes, a matéria de fato permite tornar determinado um conceito que na lei aparece como indeterminado. É o caso, por exemplo, da expressão notório saber jurídico; ela é indeterminada quando aparece na lei, porém pode tornar-se determinada pelo exame do currículo da pessoa a que se atribui essa qualidade. (Direito Administrativo, (33rd edição). Grupo GEN, 2020.)

Questões de concurso

Questão 1:

CONSULPLAN - Consultor Legislativo (CM BH)/Administração Pública, Orçamento e Finanças/2018  

Considere um ato administrativo discricionário, cuja escolha de oportunidade e conveniência tenha exorbitado dos limites da razoabilidade. A anulação do referido ato pelo Poder Judiciário decorre da teoria do 

A) motivo inexistente.       

B) desvio de finalidade.       

C) vício de competência.

D) formalismo moderado.

_{Resposta: alternativa B.}

Questão 2:

CEBRASPE (CESPE) - Auxiliar Judiciário (TJ AL)/2012  

Ainda com relação aos atos administrativos, assinale a opção correta.

A) É prevalecente o entendimento de que o Poder Judiciário não detém competência para aferir o mérito dos atos administrativos, dado o poder conferido ao administrador para praticar, com base no que dispõe a lei e segundo os critérios de conveniência e oportunidade, não só atos discricionários, mas também atos vinculados.

B) São atributos de todos os atos administrativos a imperatividade e a autoexecutoriedade.

C) Segundo a doutrina, o excesso de poder decorre de vício de competência exercido além do que a lei permite e o desvio de poder resulta da violação da finalidade.

D) Dado o princípio da legalidade, o motivo para a prática dos atos administrativos deve necessariamente estar expresso em lei.

E) Segundo a teoria dos motivos determinantes, a motivação expressa — declaração pela administração pública das razões para a prática do ato — é exigível apenas para os atos vinculados.

_{Resposta: alternativa C.}

Questão 3:

FCC - Defensor Público do Estado do Amazonas/2018/"Prova Anulada"  

Suponha que um agente público da Secretaria de Estado da Educação, após longo período de greve dos professores da rede pública, objetivando desincentivar novas paralisações, tenha transferido os grevistas para ministrarem aulas no período noturno em outras escolas, mais distantes. Ato contínuo, promoveu o fechamento de diversas classes do período da manhã de estabelecimento de ensino no qual estavam lotados a maioria dos docentes transferidos, justificando o ato assim praticado em uma circular aos pais dos alunos na qual afirmou ter ocorrido inesperada redução do número de docentes, decorrente da necessidade de transferência para outras unidades como forma de melhor atender à demanda da sociedade.

 Nesse contexto,

A) os aspectos relacionados à finalidade e motivação dos atos administrativos em questão dizem respeito ao mérito, ensejando, apenas, impugnação na esfera administrativa, com base no princípio da tutela.

B) apenas os atos de transferência dos docentes são passíveis de anulação, em face de abuso de poder, ostentado vício de motivação passível de controle administrativo e judicial.

C) descabe impugnação judicial dos atos em questão, eis que praticados no âmbito da discricionariedade legitimamente conferida à autoridade administrativa.

D) apenas o ato de fechamento de salas de aula poderá ser questionado judicialmente, com base em vício de motivação, sendo os demais legítimos no âmbito da gestão administrativa.

E) o poder judiciário poderá anular as transferências dos docentes por desvio de finalidade, bem como o fechamento das salas por vício de motivo com base na teoria dos motivos determinantes.

_{Resposta: alternativa E.}