Ato Discricionário

Ato Discricionário

O ato discricionário é aquele em que o poder de decisão é entregue ao administrador. E que fique claro: quem entrega esse poder de decisão para o administrador é a lei. 

É necessário trazer novas formas de enxergar o ato administrativo discricionário.

O ato administrativo discricionário é aquele em que o poder de decisão é entregue ao administrador. E, por exercer o poder de decisão, o administrador exerce um juízo de valor, o qual é denominado de MÉRITO do ato administrativo discricionário.

Exemplo de como enxergar o ato discricionário na legislação: normalmente, a discricionariedade vem quando se enxerga um rol de opções. Mas isso é raro. No DL 3.365/41, a lei geral de desapropriação, não se encontra nenhum artigo dizendo quando, onde e o por quê específico de uma desapropriação. Isso porque é inviável fazê-lo, já que a lei é estática e o interesse público é dinâmico. O art. 5º, então, elenca casos de utilidade pública, por exemplo.

Um outro rol bem interessante de forma de agir está na lei 8.666/93, quando ela faculta ao administrador dispensar a licitação, no art. 24. Todavia, só vai poder dispensar nos casos elencados, por isso que é tradicional a lição que o rol do art. 24 da 8.666 é taxativo (é por isso que o rol não para de crescer – são XXXV incisos). 

Quando não se tem esse rol bem nítido (essa margem de escolha), é necessário encontrar outro parâmetro. Para enxergar a discricionariedade, esse outro parâmetro, normalmente, vem com expressões que facultam, permitem (“poderá”). Por exemplo, na 8.112/90, em que elenca as penalidades, no art. 127 e seguintes, trazendo, então, a penalidade de suspensão (art. 130) e, no §2º, autoriza um ato discricionário para o Administrador. Outro exemplo é o art. 2º, inciso II, da 9.637/98, na escolha de uma OS. Ainda, temos o art. 64 da 8.666/93.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que “a discricionariedade é uma integração administrativa”. Com efeito, o administrador integra a norma ao agir com oportunidade e conveniência. Para Diogo de Figueiredo, “MÉRITO É O USO CORRETO DA DISCRICIONARIEDADE”. 

A grande questão atual do direito Administrativo é saber quem tem o poder de dizer se o mérito foi usado corretamente ou não. O Poder Judiciário pode invadir o mérito do ato administrativo discricionário? Há inclusive teorias (exageradas) que visam extinguir o mérito administrativo, frente às aberrações levadas a efeito pelas decisões políticas. 

A professora Di Pietro afirma ser impossível retirar a existência do ato administrativo discricionário. A autora alega que há duas impossibilidades: uma jurídica e outra material. A impossibilidade jurídica está ligada à tripartição dos poderes, previsto no art. 2º da CR/88, na medida em que, se só existisse conduta vinculada, o Poder Executivo não gozaria de independência. Seria impossível vislumbrar, portanto, a independência entre Legislativo e Executivo. A impossibilidade material, por sua vez, diz respeito ao fato de a lei ser estática e o interesse público ser dinâmico, havendo a necessidade de conferir ao administrador a possibilidade para materializar, após a aprovação da lei, o interesse público de acordo com as dinâmicas do caso concreto (ex.: a lei de desapropriação é de 1941). Portanto, é impossível acabar com o ato discricionário. 

Segundo afirma José dos Santos Carvalho Filho, “Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida.” (Manual de Direito Administrativo, (34th edição). Grupo GEN, 2020)

Questões de concurso:

Questão 1:

  IADES - Analista (CAU BR)/Compras, Contratos, Convênios e Licitações/2013  

Segundo a doutrinadora administrativista, Profa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os poderes administrativos encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. Existe, porém, um poder que não encerra “prerrogativa” do poder público; ao contrário, dá a ideia de restrição. Este, de acordo com a referida doutrinadora, trata-se do poder

A) normativo.

B) vinculado.

C) discricionário.

D) disciplinar.

E) hierárquico.

_{Resposta: alternativa B.}

Questão 2:

FUNDATEC - Assistente Administrativo (CRP 7)/2019  

Segundo Di Pietro (2018), ato administrativo é a declaração unilateral do Estado, ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Assinale a alternativa que apresenta o conceito adequado de ato administrativo discricionário.

A) Há total liberdade de atuação para o agente público, desde que não haja proibição expressa na lei.

B) Existe apenas uma única alternativa para o agente público, de modo que ele não possui autorização para optar por outra.

C) Há certa margem de liberdade de atuação para o agente público tomar decisões, dentro dos limites da lei.

D) O agente público pode atuar da maneira que entender mais benéfica, seguindo o próprio entendimento.

E) O agente público atua em obediência estrita às determinações de seu superior hierárquico, podendo contestá-lo somente se perceber má fé nas deliberações.

_{Resposta: alternativa C.}

FUNDATEC - Técnico Superior Administrativo (IRGA)/Jurídica/2013  

Considera a seguinte citação da obra de José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo: “A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a possibilidade de valoração da conduta. Nestes casos, pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos” . O doutrinador está se referindo a que espécie de poder administrativo?

A) Poder fiscalizatório.

B) Poder de polícia.

C) Poder discricionário.

D) Poder vinculado.

E) Poder regulador.

_{Resposta: alternativa C.}