Controle jurisdicional do ato administrativo discricionário

Controle jurisdicional do ato administrativo discricionário

O tema ganha destaque quanto ao controle jurisdicional do ato administrativo discricionário, pois o controle jurisdicional do ato administrativo vinculado é apenas um controle de legalidade, já que a lei amarra toda a forma de agir do administrador, o administrador não exerce juízo de valor ao aplicar o ato a (a decisão – juízo de valor do ato vinculado - é feito pela lei). Então, na verdade, o que o judiciário irá fazer é uma análise de legalidade do ato vinculado. 

Por isso que o problema é todo focado no ato discricionário, pois, neste, temos uma parte onde só se analisa a legalidade (os três primeiros elementos serão sempre vinculados: competência, finalidade e forma), na medida em que nestes não há variação, e outra parte em que o ato pode ser discricionário (objeto e motivo).

Então, mesmo que o ato administrativo venha a ser discricionário, apenas o motivo e o objeto são elementos discricionários, de sorte que o controle de um ato discricionário, perante o Poder Judiciário quanto aos três primeiros vai se limitar a análise da legalidade. 

O problema é como o judiciário vai enfrentar os dois outros elementos (objeto e motivo), pois estes consistem no chamado o mérito do ato administrativo.

Em um primeiro momento, reitera-se: NÃO EXISTE MÉRITO EM ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. Logo, a questão se o judiciário pode ou não analisar mérito envolve, invariavelmente, um ato administrativo discricionário. O ato vinculado não tem mérito e o Judiciário pode sindicalizá-lo integralmente. 

Pode o Poder Judiciário controlar o ato administrativo discricionário? 

A resposta é afirmativa.

No Brasil, a CR/88 adotou o sistema de jurisdição uma ou única, em que nenhuma ameaça ou lesão a direito pode ser afastada do controle jurisdicional. Logo, qualquer ato administrativo pode ser analisado pelo Judiciário, quando provocado. 

Ao analisar o ato, o Poder Judiciário pode invadir o mérito do ato administrativo? 

A resposta é negativa. 

Segundo a maioria da doutrina (clássica e contemporânea), como Gasparini (2008), Diogo de Figueiredo (2017), Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, José dos Santos Carvalho Filho, Jessé Torres, JUDICIÁRIO NÃO INVADE MÉRITO.

O Poder Judiciário não pode invadir o mérito. Todavia, há controle a fim de confirmar se o mérito foi usado corretamente. Se fará uma análise dos limites da atuação discricionária. Então, o judiciário vai analisar o ato discricionário sem invadir mérito. Vai analisar o ato discricionário para confirmar se tem mérito. Para saber se ele foi usado corretamente. E faz isso olhando para os limites da atuação discricionária sem invadi-lo, e sim analisando os seus limites.

 Portanto, o Poder Judiciário, ao controlar o ato discricionário, não invade o mérito administrativo, por se tratar de uma decisão política em respeito à independência e harmonia dos Poderes.

 O julgador não atua para substituir a vontade do administrador. O que o julgador faz é controlar o ato discricionário para analisar se o mérito foi usado corretamente. Se foi, haverá improcedência na ação, porque o mérito respeitou os seus limites. 

Mas quais são esses limites? 

É limite legal e o limite do razoável. Respeitado o limite do legítimo, o Judiciário julga improcedente a ação, pois se trata de espaço destinado à integração da norma, cujo exercício é exclusivo do administrador, nela o exercício jurisdicional não pode imiscuir-se. Mérito é a conotação política que o Judiciário não pode substituir.

Conforme afirma Diogo de Figueiredo, “mérito é o uso correto da discricionariedade”. 

Quem irá dizer se o uso correto existiu ou não? O Poder Judiciário, ao analisar o ato discricionário. Se extrapolou o limite do legal ou o limite do legítimo não há mérito, porque mérito é o uso correto da discricionariedade, há sim ilegalidade, arbitrariedade. 

OBS: mínimo existencial, reserva do possível, conceitos jurídicos indeterminados não são teorias que invadem mérito.

Questões de concurso

Questão 1:

NC UFPR (FUNPAR) - Procurador Jurídico (CM Curitiba)/2020  

O ato administrativo é uma “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.

 (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 2019.)

 A respeito de atos administrativos, assinale a alternativa correta.

A) O controle dos atos administrativos é realizado pelo Poder Judiciário e não pela Administração Pública, haja vista a inexistência da autotutela administrativa no ordenamento jurídico brasileiro.

B) Todos os atos administrativos estão sujeitos ao controle jurisdicional, haja vista que a Constituição proíbe a lei de excluir da apreciação pelo Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

C) Existem atos administrativos submetidos ao regime jurídico de Direito privado.

D)  O ato administrativo é sempre declaratório e nunca constitutivo, possuindo efeito sempre ex nunc.

E) Não é possível excluir do conceito de ato administrativo os atos materiais da Administração que decorrem diretamente da Constituição, estando em hierarquia acima da lei.

_{Resposta: alternativa B.}

Questão 2:

FADECIT (FRAMINAS) - Analista de Políticas Públicas (Pref BH)/Ciências Contábeis/2015  

Assinale a alternativa INCORRETA:

A) A Constituição Federal prevê o controle externo da Administração Pública, a cargo do Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas.

B) Constitucionalmente, são meios de provocar o controle jurisdicional da Administração Pública: habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, mandado de segurança, ação popular.

C) No direito brasileiro, o Poder Judiciário só pode examinar os atos da Administração Pública vinculados, ou seja, a legalidade dos atos. Assim, é vedado ao Poder Judiciário questionar os atos discricionários, sob pena de invasão do mérito administrativo.

D) O controle interno da Administração Pública decorre do poder de autotutela, que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes.

_{Resposta: alternativa C.}

Questão 3:

FUNIVERSA - Auditor de Controle Interno (SEPLAG DF)/Finanças e Controle/2014  

Com relação aos atos administrativos, assinale a alternativa correta.

A) A exequibilidade ou operatividade é a possibilidade presente no ato administrativo de ser posto imediatamente em execução.

B) Os atos administrativos, para obterem a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, dependem de lei expressa.

C) O ato administrativo discricionário não se sujeita à sindicabilidade jurisdicional de sua juridicidade. Assim, constitui invasão no mérito administrativo — que diz com razões de conveniência e oportunidade —, a verificação judicial dos aspectos de legalidade do ato praticado.

D) Os atos administrativos são passíveis de revisão judicial segundo o princípio da inafastabilidade. Isso implica, assim, que o Poder Judiciário tenha que intervir, sempre e necessariamente, como condição de validade de todo e qualquer ato administrativo.

E) Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a validade do ato administrativo discricionário é desvinculada da existência e da veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção.

_{Resposta: alternativa A.}