Espécies de ato administrativo: Atos ordinatório e negocial

Espécies de ato administrativo: Atos ordinatório e negocial

• Atos Ordinatórios

Atos ordinatórios são atos que organizam a casa. São atos que não se tem muito rigor em relação ao seu conteúdo, todos eles podem prestar para a mesma coisa. Vale aquela mesma colocação da professora Di Pietro: desejando dar ordens aos subalternos, é possível fazer uma instrução, uma circular, um aviso, uma ordem de serviço, uma portaria. Há uma certa liberdade na escolha da forma que o ato vai ter. Por tal razão, a Professora Di Pietro chega até a questionar se a forma (elemento do ato) realmente é vinculada. O entendimento majoritário, todavia, como foi afirmado, é de que a forma é um elemento vinculado, cuja vinculação diz respeito à forma escrita.

 De qualquer forma, não há impedimento nenhum quanto à utilização de qualquer um deles, normalmente, é uma escolha livre, porque a forma, no Brasil, não é rígida. É por isso que nós já mencionamos que a portaria, que é um ato ordinatório, vem sendo usada como ato normativo, exatamente porque a forma não é rígida.

Por fim, é claro que essa estruturação é interna, não pode criar direitos e obrigações para terceiros. O ato ordinatório vincula a organização interna (é introverso). Se o normativo não pode gerar direitos e obrigações para terceiros (extroverso), o ordinatório menos ainda.

Os atos ordinatórios visam a estruturação da máquina, a gestão da máquina, a manifestação de vontade dos agentes públicos ao realizar suas atribuições, organizando a estrutura administrativa. É o que chama menos a atenção.

• Atos Negociais 

Esse rol é o ensinado por Hely Lopes Meirelles. Serão aqui destacados a licença, a autorização, a aprovação e a homologação (que costumam ser analisados em conjunto). 

1. Licença e autorização:

Atenção: alvará é gênero do qual licença e autorização são espécies. Licença e autorização são atos de consentimento.

Qual a diferença de alvará de licença para alvará de autorização?

• Alvará de licença é ato vinculado; 
• Alvará de autorização é ato discricionário.

A partir dessa diferença é possível tecer as outras diferenças. 

OBS: sempre alertando que, ao falar alvará de licença como ato vinculado, deve-se deixar claro que não é a licença ambiental a que se está se referindo, pois a licença ambiental, alguns chegam, hoje, até dizer que é ato discricionário (discricionariedade técnica). 

Então, a licença para construir, no direito urbanístico, é ato vinculado; autorização ato discricionário (ex.: luau na praia). 

Logo, se o alvará de licença é o ato vinculado, ele não cria o direito, ele o declara o direito, pois, primeiro, se deve cumprir os requisitos da lei e é naquele momento que nasceu o direito. O gestor apenas vai declarar que o administrado tem direito de construir, por exemplo. 

 E, por ser vinculado (o alvará de licença), não admite revogação, na medida em que não existe mérito em ato vinculado. Se revogação é reavaliação de mérito, não se revoga ato vinculado. Logo, ato vinculado é permanente, alguns chegam até a falar que é perpétuo; pode até ser anulado se tiver um vício de ilicitude, mas, sendo lícito, não pode ser revogado.

Avulta notar que o alvará de licença também decorre do exercício do poder de polícia, o qual restringe direitos fundamentais a fim de proteger os interesses da coletividade. Entretanto, é uma das raras hipóteses em que o poder de polícia é vinculado. Sabemos que, como regra, o poder de polícia é caracterizado por ser uma manifestação estatal discricionária. Mas no alvará de licença ele é vinculado.

O alvará de autorização é ato discricionário (não se tem direito ao que está pedindo; logo, se administração confere uma autorização, a autorização está constituindo o direito. Não é ato declaratório como é o alvará de licença). E, como é ato discricionário, tem mérito. Como revogação é reavaliação de mérito, é possível revogar o alvará de autorização. Logo, ele é precário. 

Alvará
Alvará de LICENÇA	Alvará de AUTORIZAÇÃO
Ato vinculado	Discricionário
Poder de polícia vinculado	Poder de polícia discricionário
Declaratório	Constitutivo
Permanente	Precário

Atenção: ATO ADMINISTRATIVO NEGOCIAL É UM ATO UNILATERAL. A decisão é toda da Administração. Logo, atenção para não se deixar levar ao erro pelo fato de se chamar ‘ato negocial’, que poderia ser equivocadamente entendido como um ato bilateral. Não. Chama-se de ato negocial porque em regra esse ato nasce da vontade do cidadão que procura a máquina administrativa, mas quem decide é a própria Administração. Portanto, é um ato administrativo como qualquer outro: unilateral. 

Diferente da regra geral, O ATO NEGOCIAL NÃO TEM IMPERATIVIDADE. É uma daquelas exceções à imperatividade, pois não precisa (ex.: autorização para fazer um luau na praia. O requerente, posteriormente, desiste de realizá-lo. Neste caso, não haverá nenhuma sanção a ser aplicada ao administrado). Não tem imperatividade por que não precisa, não há nenhuma obrigação a ser imposta àquele que não participou da feitura do ato com vistas a atender ao interesse público. 

2. Homologação e aprovação:

A aprovação e a homologação são atos compostos: temos dois agentes ou dois órgãos realizando dois atos administrativos. É aquele ato que, para produzir efeitos, precisa de um outro ato superveniente que lhe dê efeitos/eficácia (ou exequibilidade, para Diogo e Cavalinho). Normalmente, esse outro ato é denominado de aprovação, homologação, ratificação, visto. 

Ex: a dispensa de licitação para produzir efeito tem que ser ratificada. Primeiro ato: a dispensa; segundo ato: a ratificação. Um agente faz a dispensa e outro agente (superior) faz a retificação.

 Qual a diferença de aprovação e homologação?

É confuso. Cada autor diz o que bem entende. De forma a não haver um consenso doutrinário.

Saindo das lições de Hely Lopes Meirelles, nesse particular, é preferível dizer que a aprovação é algo mais do que a homologação. 

Afirma-se que a homologação vai atingir apenas uma análise de legalidade, ou seja, como segundo ato, para produzir efeitos, a homologação vai analisar a legalidade da primeira conduta administrativa. 

Já na aprovação se vai analisar tanto a legalidade quanto o mérito da primeira conduta. 

Portanto, na aprovação, o controle é mais amplo, porque além de analisar a legalidade se analisa também a conveniência e oportunidade. 

É muito questionado isso no procedimento licitatório. A licitação tem uma fase de homologação. Todavia, por vezes, a fase de homologação (empregada erroneamente) na licitação, além de analisar a legalidade, analisa também conveniência e oportunidade. Tanto é que tem autores que não falam ‘homologação na licitação’, falam em ‘aprovação’, porque será analisado tanto legalidade quanto ao mérito, como Diógenes Gasparini, Adilson de Abreu Dallari. Isso por que esses autores entendem que, na ‘fase de homologação’, além de analisar a legalidade, se analisa o mérito. Como homologação, só analisa a legalidade, seria um equívoco denominar essa fase de homologação.

 Essa diferenciação é controvertida na doutrina e muitos autores invertem esses conceitos. 

Obs.: A aprovação e a homologação são atos de controle do ato administrativo; a primeira se realiza a priori ou a posteriori do ato administrativo e segunda, sempre a posteriori do ato administrativo.

Questões de concurso

Questão 1:

VUNESP - Agente (Pref Suzano)/Fiscal Tributário/2016  

Acerca das espécies de atos administrativos, é correto afirmar que

A) aprovação é o ato administrativo vinculado pelo qual o poder público faz o controle de legalidade de conduta anterior expedida pelo órgão estatal, não abrangendo o controle de mérito.

B) certidão é o ato que comprova a existência de uma situação analisada pelo Estado por meio de seus órgãos competentes, sem que estivesse previamente documentada no âmbito interno da Administração.

C) a licença é ato negocial, expedido de forma vinculada e no exercício do poder de polícia, por meio do qual o poder público permite a realização de determinada atividade sujeita à fiscalização do Estado.

D) a licença para construções e reformas é exemplo de ato ordinatório.

E) a autorização é ato negocial, vinculado e precário, por meio do qual a Administração Pública autoriza o uso de bem público por um particular de forma anormal ou privativa, no interesse eminentemente do beneficiário.

_{Resposta: alternativa C.}

Questão 2:

Com. Exam. (MPE MS) - Promotor de Justiça (MPE MS)/2013/XXVI  

Os atos administrativos de licença, permissão, autorização, admissão, visto, aprovação, homologação, dispensa e renúncia, constituem espécies de: 

A) Atos negociais. 

B) Atos normativos.

C) Atos ordinatórios.

D) Atos enunciativos.

E) Atos punitivos.

_{Resposta: alternativa A.}

Questão 3:

Instituto AOCP - Fiscal (Pref S Bento do Sul)/Obras/2019  

Assinale a alternativa correta sobre a classificação dos atos administrativos.

A) Ato ordinatório é aquele que disciplina o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes.

B) Ato vinculado é aquele que depende da apreciação de conveniência e oportunidade pela Administração.

C) Ato discricionário é aquele em que não existe margem para apreciação por parte da Administração.

D) Ato enunciativo é uma sanção aplicada pela Administração.

_{Resposta: alternativa A.}