Elemento Competência/Agente de Fato

Elemento Competência/Agente de Fato

O agente de fato é o agente incompetente; é aquele que não tem atribuição, mas mesmo assim atua. Frisa-se que o agente que edita o ato é um particular de boa-fé, mas sem competência legal para agir. O agente de fato não é usurpador de função. 

O exemplo mais frequente de agente de fato, no Brasil, é o aposentado compulsório (75 anos). Vamos imaginar que, certo dia, ao visitar a sua repartição administrativa, ele edite um ato administrativo, no exercício de sua antiga função. 

Embora o ato seja praticado por agente incompetente possuindo, portanto, um vício de competência, é possível considerar o ato é válido perante terceiros de boa-fé, com fundamento na TEORIA DA APARÊNCIA.

Ademais, a Administração responderá por eventuais danos causados pelo agente de fato, também à luz da teoria da aparência, da boa-fé do cidadão e da teoria objetiva a que se submete a Administração, que não soube fiscalizar as suas repartições, permitindo que alguém incompetente realizasse um ato administrativo. 

Entretanto, como a máquina não pode conviver com ilegalidades (até porque se anular, provavelmente, terá um problema com o cidadão, por que a anulação tem efeito ex tunc, ou seja, a anulação desfaz tudo o que foi feito durante a ilegalidade), é dada à administração a possibilidade de convalidação do ato administrativo, também chamada de sanatória, tendo em vista que o vício de competência é sanável. A sanatória vai ter o efeito ex tunc, convalidando todos os efeitos do ato administrativo inicialmente inválido.

O agente de fato é um agente público, logo a Administração se responsabiliza civilmente pelos danos causados a terceiros, nos termos do art. 37, §6º, da CR/88. O agente de fato “está” agente. 

Diogo de Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho fazem uma subdivisão no agente de fato. Isso não é comum. Normalmente, o agente de fato é aquele que foi até visto aqui. Os autores falam que existem dois tipos de agente fato: 

1. O agente dentro da repartição (que é o exemplo dado anteriormente), o qual eles chamam de AGENTE DE FATO PUTATIVO – que é o tradicionalmente trabalhado; e 
2. O AGENTE DE FATO NECESSÁRIO, que pode ser encontrado, inclusive, fora da repartição. Todavia, o agente de fato necessário, fora da repartição, desconstrói a aplicação da teoria da aparência, da teoria objetiva, sendo difícil, até mesmo, de se vislumbrar a boa-fé do administrado. É uma situação bem mais excepcional.

O exemplo dado por Diogo Figueiredo é o seguinte: o Brasil entra em guerra e é invadido. Presidente, Governadores e Prefeitos fogem para rodar o mundo e mostrar a injustiça da invasão no nosso país. Nesse ínterim, eventuais cidadãos começam a agir para fazer funcionar a máquina. Esse é agente de fato necessário, na visão do Diogo de Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho.

Ocorre que pensar em um exemplo comum pode ser perigoso. 

Ex.: no governo José Sarney, quando ele fez o plano cruzado, foi feito um tabelamento de preços. Um cidadão, realizando uma ‘função’ de fiscal, sem ter feito concurso e nem sequer assinar o termo de posse, chama a imprensa pois encontrou um alimento em desacordo com a tabela e interdita o supermercado. Após, descobre-se que não havia diferença no tabelamento de preços. O mercado pode entrar com uma ação contra o governo federal por perdas e danos? Em casos como esse, a Administração não tem nenhuma relação de fato e de direito com o ato praticado. Logo, a Administração não poderia ser responsabilizada. Entretanto, em princípio, nesse exemplo dado, José Sarney incentivou os cidadãos a fazerem isso, possibilitando uma eventual responsabilização. 

Ademais, segundo Diogo e Cavalinho, a necessidade e a urgência convalidam o ato.

Questões de concurso

Questão 1:

Com. Exam. (TRT 2) - Juiz do Trabalho (TRT 2ª Região)/2006/XXXII  

Com relação aos atos administrativos, assinale à proposição correta:

A) O empregado público contratado sem concurso público pratica ato válido pois, não obstante ocupe o cargo sem observar as disposições legais, não se pode dizer que o ato praticado não tenha ingressado no mundo jurídico e seja, por isso, inexistente – teoria da aparência.

B) Não se pode dizer que o empregado de fato exerça a função de uma investidura aparente, de modo que os atos que pratica serão ou não existentes, dependendo do resultado.

C) Em razão do poder discricionário, a Administração pode praticar atos sem observar a forma prevista em lei, pois a finalidade justifica todo o resultado.

D) Não se deve considerar para a análise sobre a validade do ato, os motivos que levaram o agente a tomar certa decisão. Pois a Administração Pública não pode se valer destes expedientes para realizar negócios jurídicos em geral.

E) Não é possível se concluir sobre a existência ou não de vício pela motivação do ato.

_{Reposta: alternativa A.}

Questão 2:

VUNESP - Procurador do Município de São Paulo/2014  

Considerando o servidor público que teve seu ato de aposentadoria publicado, mas que não teve conhecimento e continua trabalhando, causando dano a terceiro, no que diz respeito à responsabilidade civil da Administração, assinale a alternativa correta.

A) Não há responsabilidade por não ser o autor mais servidor público.

B) Não há responsabilidade, pois se trata de usurpação de função.

C) Há responsabilidade, por manter o servidor aparência de agente público de fato.

D) Há responsabilidade, uma vez que é servidor enquanto não deixar o cargo.

E) Há responsabilidade, por equivaler à teoria da culpa anônima por falta de serviço.

_{Reposta: alternativa C.}