Presunção de Legalidade e de Legitimidade

Presunção de Legalidade e de Legitimidade

A segunda grande característica se bifurca. Na verdade, são duas coisas em uma característica só. A presunção de legalidade, até pouco tempo atrás, era chamada apenas de legalidade. Erradamente, alguns autores preferem falar em presunção de legitimidade, quando nada mais é do que uma presunção de legalidade. Então, é errado tratar o legal e legítimo como sinônimos, sendo possível ainda ter legalidade sem legitimidade. Presunção de legalidade e de legitimidade são duas presunções em uma só.

A presunção de legalidade é o respeito à lei. Diz respeito ao Estado de Direito positivado na Constituição Republicana de 88, no art. 1º. Foi a primeira vez que um artigo previu expressamente o estado democrático. Essa previsão gerou o empoderamento dos princípios pós-88, da teoria da razoabilidade, enfim, todo um movimento denominado de neoconstitucionalismo.

Assim, o gestor, no Estado Democrático de Direito, ao agir tem: (I) que atender ao disposto em lei; e (II) observar interesse público. Isso não só impacta o administrador como também o julgador. 

Por tal razão, surgiu a teoria da razoabilidade, em que o julgador ao sindicalizar o ato administrativo, analisará se o administrador observou a lei e atendeu ao interesse público. 

Para verificar se o interesse público foi atendido, surgiu a teoria da razoabilidade (que não invade mérito). Razoabilidade não foi criada para invasão de mérito. Ela foi criada em razão do Estado democrático para limitar a ação discricionária.

Por isso que legalidade e legitimidade não são a mesma coisa. É legalidade e legitimidade. Ambos balizando a atuação do administrador público. 

O ato administrativo, além de gozar de imperatividade, impondo unilateralmente a sua vontade, presume-se que é legal e legítimo.

Essa presunção, todavia, é JURIS TANTUM, ou seja, é admitida prova em contrário visando a demonstrar a ilegalidade ou ilegitimidade do ato. Então, aquele que se sente lesado, com o ato da administração, vai poder ir à juízo e questionar se o administrador extrapolou o limite do legal, o limite do razoável ou se extrapolou os dois. Podendo o judiciário, com isso, anular a conduta administrativa.

Diante dessa característica presuntiva de legalidade e legitimidade, não existe controle externo prévio. Seja ela de quem for, parlamentar, com auxílio do Tribunal de Contas, judicial. NÃO EXISTE CONTROLE EXTERNO PRÉVIO. Ele será sempre posterior. 

Hoje, no estudo do direito financeiro, pode-se até encontrar um controle parlamentar, com auxílio do tribunal de contas, concomitante (contemporâneo) - não apenas posterior. Mas nunca prévio, porque se presume a conduta do administrador legal e legítima. Se há presunção, não há controle prévio.

Então, muito cuidado! não se impetra mandado de segurança preventivo, para evitar o ato. Isso não existe, até porque qual é o ato que se está questionando juízo? Qual é o objeto da ação? O ato sequer existe ainda. Logo, isso feriria a presunção de legalidade e legitimidade do ato. Então, primeiro o administrador tem que fazer; depois se questiona. E, mesmo assim, depois que se questiona, ele ainda pode ser prévio, pois prévio não é a feitura do ato, mas prévio são os efeitos do ato.

 Ex: no governo Conde, no município do Rio de Janeiro, regulamentou-se a lei de poluição sonora, mandando fechar os bares, que não tem isolamento acústico, à 01:00h. Nesse meio tempo, com decreto já publicado, pode-se entrar com mandado de segurança preventivo e conseguir uma liminar para não fechar.

Perceba que o MS preventivo não é para evitar o ato, até porque nem poderia, este nem existe ainda para ser questionado em juízo, pois feriria a presunção de legalidade e legitimidade. O MS preventivo é para evitar os efeitos do ato administrativo.

 Ex: lei 8.666/93, o art. 113, §2º: “Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.”

É lógico que controlar a legitimidade, no estado democrático, é muito mais difícil. Controlar a legalidade do ato com o que está na lei é uma tarefa mais segura. Controlar o que é legítimo, controlar o que é razoável, é mais complicado. 

Por isso que a razoabilidade, para sair do papel, brilhantemente, usou o seguinte argumento: teoria dos excessos. A razoabilidade é a teoria dos excessos. A irrazoabilidade impede a feitura do ato, impede a execução do ato. Essa é a ideia da razoabilidade: podar os excessos.

Antes da CR/88, se impetrasse uma ação popular, contra um prefeito, que resolveu desapropriar uma área para construir um aeroporto para discos voadores, a ação popular era extinta por impossibilidade jurídica do pedido, porque até 88, o juiz só controlava a legalidade (art. 5º do DL 3.365 - obra pública para desapropriação). Pós-88, além do limite do legal, analisa-se o limite do legítimo, podendo, agora, conseguir uma liminar para paralisar essa desapropriação, por razões de razoabilidade.

Então isso foi, sem dúvida nenhuma, uma revolução no direito público brasileiro, empoderando os princípios, gerando a teoria da razoabilidade no controle do ato discricionário (sem invadir mérito).

Questões de concurso:

Questão 1:

CEBRASPE (CESPE) - Juiz Estadual (TJ PR)/2019  

A administração pública pode produzir unilateralmente atos que vinculam os particulares. No entanto, tal vinculação não é absoluta, devendo o particular, para eximir-se de seus efeitos e anular o ato, comprovar, em juízo ou perante a própria administração, o defeito do ato administrativo contra o qual se insurge, por caber-lhe o ônus da prova. Essa descrição refere-se ao atributo do ato administrativo denominado

A) autoexecutoriedade.

B) imperatividade.

C) presunção de legalidade.

D) exigibilidade.

_{Resposta: C.}

Questão 2:

VUNESP - Notário e Registrador (TJ AL)/Remoção/2019  

Em relação aos atos administrativos, assinale a alternativa correta.

A) Mesmo que o ato administrativo seja anulado, por vício de ilegalidade, subsistem os direitos gerados no período que anteceda sua invalidação.

B) A anulação de ato administrativo depende de determinação do Poder Judiciário.

C)  A presunção de veracidade, por ser absoluta, não pode ser elidida por outras provas.

D) A presunção de veracidade significa que todo ato editado pela Administração Pública é presumivelmente verdadeiro, seja na forma, seja no conteúdo.

_{Resposta: D.}

Questão 3:

Com. Exam. (TRF 4) - Juiz Federal (TRF 4ª Região)/2016/XVII  

Assinale a alternativa correta.

A) A imperatividade dos atos administrativos admite arbitrariedade da Administração em situações em que a atuação punitiva se imponha.

B) A presunção de legitimidade dos atos administrativos admite prova em contrário, mas o ônus de provar a ilegitimidade é do particular.

C) As penas da Lei de Improbidade Administrativa possuem independência das esferas penais, civis e administrativas, mas não podem ser aplicadas cumulativamente.

D) Na fixação das penas previstas na Lei de Improbidade Administrativa, o juiz levará em conta somente a extensão do dano causado ao Poder Público.

E) Não estão sujeitos às penalidades da Lei de Improbidade Administrativa os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade particular que receba subvenção, benefício ou incentivo fiscal de órgão público.

_{Resposta: B.}