Teoria dos Motivos Determinantes Pós CRFB/88

Teoria dos Motivos Determinantes Pós CRFB/88

Com a Constituição de 1988, o ato administrativo de decisão passa a ter motivação obrigatória, seja ele um ato vinculado, seja discricionário. Não se está falando de ato administrativo discricionário, mas de ato administrativo de decisão.

Casualmente, alguns acham, inclusive, que, pós 1988, qualquer ato discricionário tem motivação obrigatória, como afirma, por exemplo, a professora Di Pietro. Todavia, não é esse o entendimento da doutrina majoritária. 

Afirma José dos Santos Carvalho Filho:

Trava-se grande discussão a respeito da obrigatoriedade ou não da motivação nos atos administrativos. Alguns estudiosos entendem que é obrigatória; outros, que a obrigatoriedade se circunscreve apenas aos atos vinculados. Pensamos, todavia, diferentemente. Como a lei já predetermina todos os elementos do ato vinculado, o exame de legalidade consistirá apenas no confronto do motivo do ato com o motivo legal. Nos atos discricionários, ao revés, sempre poderá haver algum subjetivismo e, desse modo, mais necessária é a motivação nesses atos para, em nome da transparência, permitir-se a sindicabilidade da congruência entre sua justificativa e a realidade fática na qual se inspirou a vontade administrativa.51 Registre-se, ainda, que autorizada doutrina considera indispensável a motivação também nos atos vinculados.52 De outro lado, advoga-se também o entendimento de que a motivação constitui dever jurídico.53 (Manual de Direito Administrativo, (34th edição). Grupo GEN, 2020)

No mesmo sentido, afirma Di Pietro:

Discute-se se a motivação é ou não obrigatória. Para alguns, ela é obrigatória quando se trata de ato vinculado, pois, nesse caso, a Administração deve demonstrar que o ato está em conformidade com os motivos indicados na lei; para outros, ela somente é obrigatória no caso dos atos discricionários, porque nestes é que se faz mais necessária a motivação, pois, sem ela, não se teria meios de conhecer e controlar a legitimidade dos motivos que levaram a Administração a praticar o ato.

Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado. Note-se que o artigo 111 da Constituição Paulista de 1989 inclui a motivação entre os princípios da Administração Pública; do mesmo modo, o artigo 2º, parágrafo único, VII, da Lei nº 9.784, de 29-1-99, que disciplina o processo administrativo federal, prevê a observância desse princípio, e o artigo 50 indica as hipóteses em que a motivação é obrigatória.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº 4.657, de 4-9-42), com a introdução de novos dispositivos pela Lei nº 13.655, de 25-4-18, trouxe novas exigências quanto à motivação, conforme ressaltado no capítulo 3, item 3.4.13, desta obra. O maior rigor quanto à motivação dirige-se não somente à Administração Pública, mas também especificamente aos órgãos de controle. (Direito Administrativo, (33rd edição). Grupo GEN, 2020.)

A CRFB/1988, em dois artigos, leva a concluir que os atos de decisão passam a ter motivação obrigatória. O primeiro e mais citado está no art. 5º, inciso LV. 

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Foi a grande inovação da Constituição de 88 para o Direito Administrativo: o processo administrativo passa a respeitar a ampla defesa e o contraditório. O que que isso tem a ver com ato de decisão ou o que tem a ver com teoria dos motivos determinantes? 

Ex: imagine que você, servidor público, ao chegar para trabalhar, encontra em cima da sua mesa um documento dizendo que você está sendo processado porque cometeu uma improbidade administrativa e tem 15 dias para apresentar defesa. Você vai ficar os 15 dias se perguntando o que fez, sem saber de qual ato deverá se defender. Esse ato é arbitrário, porque, se não há motivação, fica inviabilizada a garantia constitucional de ampla defesa. O correto é receber uma citação do poder público, afirmando que se está sendo processado administrativamente por que cometeu uma improbidade administrativa, no dia tal, às tantas horas, fez isso e aquilo. Veja como essa motivação é importante para o exercício da ampla defesa.

Logo, o ato de decisão de instaurar um PAD para punir o servidor tem que ser acompanhado de motivação, para que este entenda qual foi a conduta irregular, para, então, exercer a garantia constitucional da ampla defesa.

Então, o principal fundamento que faz com que os atos administrativos, mesmo que discricionários, passem a ter motivação obrigatória é o art. 5º, inciso LV, que é ferido se, porventura, o ato de decisão não for acompanhado de motivação.

O segundo o fundamento constitucional, que também levou a essa evolução é o art. 93, inciso X: as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas.

Entretanto, como se percebe, não é possível afirmar que, pós 1988, todo e qualquer ato discricionário tem motivação obrigatória. Pós 1988, todo e qualquer ato de decisão tem motivação obrigatória.

Os atos administrativos vinculados continuam tendo motivação obrigatória. 

 Destaca-se, ainda, os arts. 2º e 50 da lei 9.784/99 - lei federal de processo administrativo. O art. 2º fala que a administração pública obedecerá, dentre outros, o princípio da motivação. Assim, a motivação é um princípio do direito administrativo na lei de processo administrativo. No parágrafo único do art. 2º, que contém os princípios secundários (expressão de Cavalinho), cujo inciso VIII, impõe a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão. 

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

O art. 50 está no capítulo XII (da motivação) e afirma que os atos administrativos deverão ser motivados com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos e dá um rol de oito incisos. 

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

(...)

É possível dizer que todos os atos que estão nesse rol são atos de decisão. Há uma discussão se esse rol é taxativo ou exemplificativo. De qualquer forma, é possível incluir no inciso I qualquer ato administrativo, dada a sua estrutura aberta. 

Assim, a motivação é fundamental para que eventuais afetados pelo ato exerçam o direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório. 

Portanto, pós 1988, todo e qualquer ATO DE DECISÃO, mesmo que discricionário, tem que ter motivação obrigatória. É a evolução máxima da teoria dos motivos determinantes.

Questões de concurso

Questão 1:

FCC - Juiz do Trabalho (TRT 6ª Região)/2015  

O Diretor de uma escola da rede pública, com base em juízo de conveniência e oportunidade, concedeu autorização a uma entidade privada para utilizar salas de aula durante os finais de semana, para oferecer aos pais dos alunos e à população em geral serviços de orientação profissional. Como pressupostos declarados pelo Diretor no ato de edição da referida autorização, constou, com destaque, a ampla experiência da entidade privada no referido mister, com apresentação de dados que evidenciavam o sucesso dos programas por ela implementados. Posteriormente, restou comprovado que os referidos pressupostos eram falsos, o que levou ao questionamento acerca da validade da autorização concedida. Na situação narrada, o ato praticado pelo Diretor

A) somente poderá ser invalidado, com base na Teoria dos Motivos Determinantes, se comprovada a insubsistência de pressupostos de direito para a sua edição.

B) é considerado válido, por ser de natureza discricionária e prescindir de motivação fática, podendo, contudo, ser revogado de acordo com novo juízo de conveniência e oportunidade.

C) deve ser considerado inválido, em face da ausência de correspondência entre a realidade e os motivos de fato indicados para a sua edição.

D) não pode ser invalidado, eis que a Teoria dos Motivos determinantes se aplica a atos vinculados, exclusivamente.

E) pode ser anulado, pela própria autoridade que o praticou ou por superior hierárquico, mediante novo juízo de conveniência e oportunidade.

_{Resposta: alternativa C.}

Questão 2:

INSTITUTO ACESSO - Delegado de Polícia (PC ES)/2019  

Em relação ao tema das nulidades dos atos administrativos, a doutrina majoritária no Brasil consolidou o entendimento decorrente da teoria dos motivos determinantes. À luz desta teoria, marque a alternativa INCORRETA.

A) Na exoneração de cargos de livre nomeação não é necessária, para a validade do ato, a enunciação dos motivos de fato pelo administrador.

B) Os elementos do ato administrativo são: a competência, a forma, a finalidade, o objeto e a motivação.

C) Se um ato administrativo é realizado com motivo de fato inexistente, mesmo que exista motivação, ele é considerado ilícito com base na teoria dos motivos determinantes.

D) A existência real de um motivo de fato alegado para a realização de ato administrativo vincula o administrador, sendo um pressuposto de validade deste mesmo ato.

E) A exoneração ad nutum não necessita de explicitação do motivo para sua validade; todavia, se o administrador, por faculdade, declarar o motivo, esse fato passará a ser determinante para a configuração lícita do ato administrativo exoneratório.

_{Resposta: alternativa B.}

Questão 3:

VUNESP - Escrivão de Polícia Civil (CE)/2015  

Com relação à teoria dos motivos determinantes, é correto afirmar que

A) baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo não deve guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade.

B) na formulação dos atos administrativos compostos, dependerá sempre da bilateralidade de vontades.

C) mesmo que um ato administrativo seja discricionário, não exigindo, portanto, expressa motivação, esta, se existir, passa a vincular o agente.

D) apenas orienta a formulação dos atos administrativos complexos.

E) a aplicação mais importante dessa teoria incide sobre os atos administrativos vinculados.

_{Resposta: alternativa B.}