Teoria da razoabilidade

Teoria da razoabilidade

Di Pietro citando Gordillo:

“Segundo Gordillo, a decisão discricionária do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é ‘irrazoável’, o que pode ocorrer, principalmente, quando:

a) não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou;

b) não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou

c) não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar”. (Direito Administrativo, (33rd edição). Grupo GEN, 2020.)

A teoria da razoabilidade também não invade o mérito. O que é essa teoria faz é criar mais um limite para a atuação discricionária. Além do tradicional limite do legal (Estado de Direito), tem-se também o limite do legítimo ou, como se fala com maior frequência, o limite do razoável, que está ligado ao Estado Democrático.

A teoria da razoabilidade é fruto da Constituição de 88, quando, no art. 1º, não fala apenas Estado De Direito, como todas as anteriores Constituições Republicanas, mas também em Estado Democrático De Direito. 

Para o Direito Administrativo, quando o Judiciário, no Estado Democrático de Direito, for analisar a conduta do administrador, não irá analisá-la apenas sob a ótica do direito, vai passar, agora, a analisar também sobre a ótica do legítimo, do democrático, do interesse público, dos direitos fundamentais, dos direitos das minorias. 

O princípio da razoabilidade, surgiu no Direito Administrativo e aqui sempre esteve presente: sair da abstração principiológica e incluí-la como um controle jurisdicional do ato discricionário é que foi a inovação da CR/88.

 Diogo de Figueiredo, em 1990, e Di Pietro, em 1991, já defendiam a tese da aplicação da teoria da razoabilidade no controle do ato discricionário. 

Com essa teoria, o Judiciário, controla o ato administrativo discricionário, para ver se o mérito foi usado corretamente, ou seja, se respeitou os limites do legal e do razoável. O mérito permanece intocável. O que o Judiciário faz, insista-se, é olhar se o administrador extrapolou os limites da conduta discricionária. Se extrapolou esses limites, há arbitrariedade, há ilegalidade, devendo o judiciário anular o ato. Mas o Judiciário não invade e não analisa o mérito. O mérito é insindicável (inquestionável), na famosa expressão de Diogo de Figueiredo.

Quem declara a insindicabilidade do mérito é o próprio Poder Judiciário, porque o sistema brasileiro adotou a jurisdição una ou única.

Logo, o Poder Judiciário, ao controlar o ato administrativo discricionário, não pode invadir o mérito discricionário. O foco do Poder Judiciário, quando analisa esses atos, são os seus limites. Respeitado o limite, tem mérito. E, se tem mérito, o Judiciário declara a improcedência da ação, declarando a insindicabilidade do mérito, em respeito à independência e harmonia dos Poderes. Mérito é decisão política; é atribuição do político, com critério subjetivo. Não é o papel do magistrado exercer mérito administrativo na função jurisdicional. O papel do magistrado é controlar essa conduta, sem invadi-la, em um verdadeiro sistema de contenção de Poder.

O limite do razoável não é fácil de se vislumbrar, tanto que tivemos resistência no próprio Direito Administrativo para aceitação dessa teoria. 

Para tentar vencer essa resistência, quando as pessoas questionavam o que que seria razoável, pois se o juiz vai analisar o que é razoável, é claro que ele vai invadir mérito, na medida em que o que é razoável para ele pode ser uma coisa e para administrador é outra, a professora Di Pietro, então, cunhou a seguinte expressão: teoria da razoabilidade é a teoria dos excessos, e, se é excesso, extrapolou os limites. Já o irrazoável, o absurdo, o execrável, o inaceitável, o ridículo, todo mundo enxerga.

Por isso, teoria dos excessos não existe para invadir mérito, está aqui para estabelecer balizas ao administrador, na medida em que ato discricionário não significa um poder ilimitado. 

Invadir mérito é entrar no funcionamento político, onde, obviamente, não há uma unanimidade. Existem posições diferenciadas que, dentro de uma certa razoabilidade, serão aceitas. E não cabe ao magistrado mudar opções políticas. Cabe ao magistrado podar os excessos. 

Então, a teoria da razoabilidade existe para ser aplicada ao excesso, pois se não há excesso, há mérito. Ela não prega a invasão do mérito. Ela prega mais um limite para o controle do ato discricionário; mais um limite em relação a razoabilidade. Já tinha o limite do legal (legalidade), agora há também o limite do razoável/legítimo.

O professor Jessé Torres, Desembargador do TJRG, publicou o melhor comentário à EC 19/98. E, ao trabalhar o princípio da eficiência, que foi acrescentado ao caput do art. 37, pela EC 19, ele, como todo mundo, criticou o princípio da eficiência, afirmando que não precisava escrever que o Estado tem que ser eficiente, para cobrar-lhe eficiência. No entanto, segundo o autor, a eficiência pode ser um bom parâmetro para se vislumbrar o limite do razoável, proporcional, do econômico, do custo benefício, da eficiência, dos princípios da reserva do possível, do mínimo existencial, do custo-benefício etc.

A eficiência, com muita frequência, pode ser medida objetivamente, com critérios palpáveis, concretos, para deixar bem claro a qualquer um que um limite do razoável foi extrapolado. Isso evidentemente aumenta o controle jurisdicional do ato, porque antes analisava-se só o limite legal, agora se vai analisar o limite do razoável, podando excessos, os absurdos, algo inaceitável.

Lembre-se do exemplo do Prefeito que resolve construir um aeroporto para discos voadores com dinheiro público.

O professor Jessé Torres, no seu livro já mencionado na aulas anteriores, também conclui que o mérito não pode ser invadido pelo Judiciário, nem tampouco a teoria da razoabilidade permite a invasão de mérito administrativo. 

Questões de concurso

Questão 1:

CONSULPLAN - Consultor Legislativo (CM BH)/Administração Pública, Orçamento e Finanças/2018  

Considere um ato administrativo discricionário, cuja escolha de oportunidade e conveniência tenha exorbitado dos limites da razoabilidade. A anulação do referido ato pelo Poder Judiciário decorre da teoria do 

A) motivo inexistente.       

B) desvio de finalidade.       

C) vício de competência.

D) formalismo moderado. 

_{Resposta: alternativa B.}

Questão 2:

 IESES - Notário e Registrador (TJ PB)/Provimento/2014 /adaptada

Assinale a alternativa correta:

A) A chamada "teoria dos motivos determinantes" encontra-se em absoluto desuso no Direito Administrativo brasileiro, por ferir os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estrita, pois determina a vinculação do Administrador Público aos motivos determinantes do edital.

_{Resposta: alternativa incorreta.}