Personalidade Jurídica.

Personalidade Jurídica das Fundações Públicas

Antes de iniciar o estudo das Fundações Pública, importa destacar que existem, no Brasil, três espécies de Fundação. A i) Fundação Particular, regida pelo Código Civil e controlada pelo Ministério Público, a ii) Fundação Pública de Direito Público, e a iii) Fundação Pública de Direito Privado, reguladas pelo direito público, e controladas pelo TCU.

No Direito Administrativo, realizaremos o estudo das duas últimas espécies, quais sejam, a Fundação Pública de Direito Público e a Fundação Pública de Direito Privado.

O DL nº 200/67, alterado pela lei nº 7.596/87, prevê, em seu art. 5º, inciso IV, a existência da Fundação Pública de Direito Privado. Vejamos:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. 

Importante observar, que tanto o Decreto Lei 200, quanto a Lei nº 7.596, são anteriores à CF/88. O que se percebeu, portanto, foi um grande movimento, à época, no sentido da criação de fundações pública de direito privado, mas com os mesmos objetivos de autarquias, no claro intuito de afastar as regras rígidas do direito público, tais como a necessidade de concurso público, licitação, etc.

Diante deste cenário, decidiu o STF, em 1984:

RE n.º 101.126-RJ, Acórdão de 24 de outubro de 1984, Relator Ministro Moreira Alves. [...] nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2.º do art. 99 da Constituição Federal.

Com a vigência da CF/88, nenhuma definição foi feita acerca do tema.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello e Helly Lopes Meirelles, inclusive, o art. 5º, IV, do DL 200, o qual prevê a existência da Fundação Pública de Direito Privado, não teria sido recepcionada pela CF/88, remanescendo no ordenamento jurídico brasileiro somente as Fundações Públicas de Direito Público, as quais são espécies do gênero Autarquia. Essa posição foi endossada pelo STJ em 1993, todavia, atualmente, não é a que prevalece.

A posição que atualmente se concebe é justamente a da existência de alternativas quanto à personalidade jurídica das Fundações Públicas que podem ser tanto de direito público, quanto de direito privado.

OBS: Não existe NENHUMA diferença entre a Fundação Pública de direito público (Fundação Autárquica) e as Autarquias.

Nesse sentido:

Logo, as peculiaridades estão na Fundação Pública de Direito Privado, visto que as Fundações Públicas de Direito Público possuem características idênticas às autarquias.