Argumentos para invasão do mérito pelo poder judiciário

Argumentos para invasão do mérito pelo poder judiciário

É minoritária a posição doutrinária acerca da possibilidade de o Poder Judiciário invadir o mérito. Jamais adotar essa posição em concurso público, exceto quando o examinador solicitar expressamente quais são os argumentos que autorizariam a invasão do mérito administrativo. 

Segundo essa corrente, três argumentos podem justificar a invasão do mérito do ato administrativo:

1º) O primeiro argumento é de natureza processual, encontrada na doutrina do juiz Wilson Ney Magno, professor de processo civil. O fundamento está pautado em uma das características da jurisdição, qual seja, a substituição das partes pelo pronunciamento jurisdicional. Dessa forma, o Poder Judiciário vai substituir as partes, tanto a do cidadão que protocolou ação, quanto a da Administração que tomou a decisão discricionária. 

OBS: não convence essa argumentação, por que essa substituição das partes tem de respeitar o juízo de valor político da decisão, que o juiz não pode questionar, trocando a vontade do administrador pela sua vontade.

2º) O Segundo argumento é o de Hely Lopes Meirelles Meirelles. Cuidado: Hely não defende a invasão do mérito pelo Poder Judiciário. Para o autor, eficiência integra o mérito (este incorporado na ideia da teoria da razoabilidade). O ponto aqui, então, é de referencial. Hely coloca a eficiência dentro do mérito. O restante da doutrina coloca a eficiência como limite do mérito. 

Para Hely Lopes Meirelles mérito é conveniência e oportunidade e acrescenta, ainda, eficiência e resultado. Isso está no livro dele até hoje. Muita atenção: ele nunca pregou a invasão do mérito pelo Judiciário, mas ao afirmar que mérito é conveniência, oportunidade, eficiência e resultado (sendo que só com EC 19/98 - oito anos depois de sua morte, a eficiência é cravada como princípio constitucional se destacando dos demais), o autor permite seu controle. Assim, se se controla eficiência, se está invadindo o mérito. O parâmetro aqui é o conceito de mérito. Hoje, só se fala em conveniência e oportunidade (isso teve origem em Hely, embora acrescentasse ainda outros dois elementos).

3º) O terceiro argumento para invasão do mérito: todos os atos administrativos passaram a ser vinculados. Não há mais atos administrativos discricionários. Logo, não há mais por que não se questionar a matéria. É a chamada análise do princípio da juridicidade. O ato administrativo será analisado sob a ótica do que é justo, retirando uma liberalidade do administrador. 

É a chamada teoria dos graus de vinculação. Não há mais ato administrativo discricionário, todos estão vinculados. O que varia é o grau da vinculação. É a posição do professor da UERJ, Gustavo Binenbojm, Procurador do Estado do RJ. 

Quais são esses graus de vinculação?

1. O primeiro é o ato vinculado: é o ato administrativo vinculado tradicional. É a aplicação da Lei no caso concreto;
2.  O segundo grau de vinculação é a vinculação ao conceito jurídico indeterminado (chamada por nós de discricionariedade técnica). É a interpretação e não integração da lei no caso concreto. É aquilo que nós já trabalhamos como conceito jurídico indeterminado, o qual está mais para ato vinculado do que discricionário e que diz respeito a limites impostos ao mérito e não ao conteúdo do mérito em si.
3. Terceiro grau de vinculação é vinculação aos princípios. O autor, quando explica a vinculação aos princípios, fala que o administrador ‘tem uma certa margem para decidir”, ou seja, é a discricionariedade política. É a integração da lei ao caso concreto. É o ato discricionário. Logo, não se vislumbra, no terceiro grau de vinculação, nenhuma vinculação, pois fala de uma certa margem para decidir. A discricionariedade nunca foi livre, sempre esteve adstrita ao limite do legal.

OBS: duas questões de concurso já adotam essa posição: uma do CESPE e uma da PC/RJ, concurso para delegado, que cobrou a teoria dos graus de vinculação. 

De acordo com Gustavo Binenbojm:

"ao maior ou menor grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial de seus atos. Não obstante, a definição da densidade do controle não segue uma lógica puramente normativa (que se restrinja à análise dos enunciados normativos incidentes no caso), mas deve atentar também para os procedimentos adotados pela Administração e para as competências e responsabilidades dos órgão decisórios, compondo a pauta para um critério que se poderia intitular de jurídico-procedimentalmente adequado." (BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006.p. 224.)

Questões de concurso

Questão 1:

COPESE UFPI - Estagiário (TRF1 Piauí)/Direito/2014  

“A emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade” (Gustavo Binenbojn). Tendo como base essa passagem doutrinária, assinale a opção CORRETA.

A) De acordo com o princípio da juridicidade, o agente público deve obediência não apenas à lei, mas também aos princípios de direito, havendo, nesse caminhar, uma transmutação do princípio da legalidade estrita.

B) No âmbito doutrinário, é uníssono o entendimento acerca da permanência do princípio da legalidade, relegando os princípios jurídicos a plano secundário no âmbito da interpretação administrativa.

C) O legislador constituinte, seja originário ou reformador, não previu o princípio da eficiência no texto constitucional.

D) O princípio da juridicidade confunde-se com a obrigação de o administrador cumprir com as decisões judiciais, considerando-se ser inerente à função pública o atendimento a determinações provenientes de outros poderes estatais.

E) O princípio da juridicidade conduz à conclusão de que o Poder Judiciário não pode anular atos administrativos, sejam vinculados ou discricionários.

_{Resposta: alternativa A.}

Questão 2:

INCAB (ex-FUNCAB) - Delegado de Polícia (PC RJ)/2012/XII  

Em matéria de discricionariedade administrativa, é correto afirmar:

A) Há discricionariedade quando a norma restringe a autonomia de escolhas da autoridade administrativa.

B) A intensidade da vinculação e da discricionariedade é variável, havendo graus diversos de autonomia, que variam caso a caso.

C) Em atenção à Separação de Poderes e à legitimidade democrática dos representantes eleitos, o mérito da escolha administrativa feita no exercício da discricionariedade não está sujeito a controle jurisdicional.

D) O exercício da discricionariedade consiste na aplicação concreta da lei através da atividade interpretativa do aplicador.

E) A omissão legislativa também é fonte da discricionariedade, tanto quanto a criação intencional, pela norma, da margem de autonomia para o aplicador.

_{Resposta: alternativa B.}

Questão 3:

INCAB (ex-FUNCAB) - Auditor Interno (Pref Salvador)/2014  

Sobre a disciplina aplicável aos atos administrativos, é INCORRETO afirmar:

A) Conceitua-se "motivo" como a situação de fato ou de direito que gera a vontade do agente para a prática do ato administrativo.

B) Denomina-se "imperatividade" a característica dos atos administrativos que os torna obrigatórios a todos aqueles que sejam alcançados por suas hipóteses de incidência.

C) Existe discricionariedade quando a norma retira a autonomia de escolhas da autoridade com competência para a prática do ato administrativo.

D) Por força de sua autoexecutoriedade, independentemente de previsão legal nesse sentido, o ato administrativo pode ser imediatamente executado pela Administração Pública após sua edição.

E) A intensidade da vinculação e da discricionariedade do agente para a prática de um ato administrativo são variáveis, havendo graus diversos de autonomia, conforme a hipótese.

_{Resposta: alternativa C.}