Forma de Criação das Entidades. Parte Final dos Incisos XIX e XX do Art. 37 da CRFB

Final dos incisos XIX e XX do art. 37 da CFRB

Veremos, nesta aula, os detalhes sobre os dispositivos constitucionais que regem a criação dos entes da administração indireta.

No art. 37, inciso IXX, temos a seguinte redação: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”

O inciso fala em “Lei complementar, neste último caso” o termo “neste último caso” atinge a todas a entidades que serão criadas por lei autorizativa? Ou semente a fundação pública, que é a última entidade citada na redação do referido dispositivo?

Uma parte da doutrina entende que a exigência de lei complementar se aplica para todas as entidades que forem criadas através de lei autorizativa. Essa interpretação é literal, e divide a matéria em dois blocos. O bloco das entidades que são criadas por lei específica, e o bloco das entidades que são criadas por leis autorizativas, sendo essas últimas, portanto, todas dependentes de lei complementar para definir sua atuação.

Todavia, José dos Santos Carvalho Filho entende que a exigência de lei complementar seria aplicável apenas para a autorização de criação de Fundações Públicas. Trata-se de uma interpretação sistemática, que combina o art. 37, XIX, com o §1º do art. 173, que prevê: “§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre”

Portanto, se para as Empresas Estatais previu o constituinte derivado um Estatuto (atualmente a lei nº 13.303/16 – Estatuto das Estatais), não faz sentido que também se exija uma lei complementar. Portanto, a Lei Complementar somente é exigível para as Fundações Públicas.

Já o inciso XX do art. 37, prevê: “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”.

A expressão “em cada caso” deve ser entendida como sendo “a cada criação de subsidiária, deve existir uma lei autorizativa”? Ou pode ser entendido que uma lei autorizativa genérica, “para cada Estatal”, é suficiente para que ela crie suas subsidiárias quando entender conveniente? A ideia que prevalece é a segunda, ou seja, é possível uma lei autorizativa geral para cada Estatal criar suas subsidiárias quando achar conveniente.  Nesse sentido, a Lei nº 9.487/97 (art. 64) e Lei nº 11.908/06 (art. 1º), autorizando, genericamente, a criação de subsidiárias na Petrobrás e no Banco do Brasil e Caixa Econômica, respectivamente.