Natureza Jurídica da Convalidação. Conversão.

Natureza Jurídica da Convalidação. Conversão.

Há controvérsia doutrinária acerca da natureza jurídica da convalidação/sanatória. 

1ª orientação – ato vinculado. Nesse sentido: Di Pietro e Celso Antônio. A única exceção, segundo Di Pietro, é a resultante de ato discricionário com vício de competência, ocasião em que o ato será discricionário.

2ª orientação – ato discricionário. Nesse sentido: Diogo de Figueiredo.

OBS: em concurso público adotar a posição da Di Pietro e do Celso Antônio, pois Digo Figueiredo é difícil de ler e é pouco lido, embora seja o grande autor do Direito Administrativo. Em concursos de magistratura Federal - CESPE - quando foi cobrada a natureza jurídica da convalidação, o gabarito era ato vinculado (Di Pietro e Celso Antônio).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina:

Vale dizer que a convalidação aparece como faculdade da Administração, portanto, como ato discricionário, somente possível quando os atos inválidos não acarretam lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros; em caso contrário, tem-se que entender que a Administração está obrigada a anular o ato, em vez de convalidá-lo. Mesmo com essa norma, acompanhamos, mais uma vez, a lição de Weida Zancaner (2008:68-69), quando entende que somente na hipótese assinalada (vício de incompetência em ato discricionário) a convalidação constitui-se em decisão discricionária do Poder Público. Nas demais hipóteses, a convalidação é obrigatória. (...)

A convalidação é, em regra, obrigatória, se se pretende prestigiar o princípio da legalidade na Administração Pública. (...)

Em relação à forma, a convalidação é possível se ela não for essencial à validade do ato". (Direito Administrativo, (33rd edição). Grupo GEN, 2020.)

Embora a professora Di Pietro tente desconstruir o argumento de que a convalidação é ato administrativo discricionário, Diogo de Figueiredo trabalha um argumento absolutamente simples que é o seguinte: está escrito no artigo legal que reconhece a existência da convalidação que ela poderá ser feita pela administração, expressão típica de ato discricionário, tal como previsto no art. 55 da 9784/99.

Com feito, diante de um ato ilegal, quem vai ponderar se é melhor anular ou é melhor convalidar é o administrador. Logo, trata-se de uma decisão discricionária com a devida motivação, que permite o total controle via teoria dos motivos determinantes. Nesse mesmo sentido, art. 50, inciso VIII, da lei 9.784/99. 

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

(...)

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

Segundo a professora Di Pietro, a expressão poderá não significa dizer que é discricionário, pois se interesse público é melhor atendido pela convalidação, o gestor deverá convalidar. Ocorre que quem vai concluir isso é o próprio administrador. Essa conclusão da Di Pietro, praticamente, tolhe a existência de o ato ser vinculado, evidenciando que há juízo de valor no ato a ser praticado, ou seja, trata-se de ato discricionário.

De qualquer sorte, aconselha-se, em uma prova, afirmar que a convalidação é ato vinculado, embora se tenha dificuldade de dizer o porquê. O professor prefere adotar a posição de Diogo.

A natureza jurídica da convalidação, quer de ato discricionário ou vinculado, vem acompanhado do efeito ex tunc. Isto é, a convalidação retroage e salva o ato desde a sua origem. 

Logo, a convalidação (pois para salvá-lo deve-se validá-lo desde a sua origem) tanto quanto a anulação (pois de ato ilegal não se originam direitos) possuem o efeito ex tunc.

Ex.: vício de competência por agente de fato. O agente competente, ao analisar, percebe que o ato fora editado há 6 meses. Então, ele edita novo ato e afirma que onde se lê ‘agente competente X’, leia-se ‘agente competente Y’, fazendo com que os efeitos do novo ato retroagem à data do primeiro ato.

Conversão

A conversão diz respeito à forma de manutenção dos efeitos convenientes de um ato administrativo com vício de objeto.

Prevalece que a conversão não é espécie de sanatória ou convalidação, mas é tratada como se fosse um outro gênero. Portanto, trata-se de outra forma de manter os efeitos convenientes de um ato administrativo com vício de legalidade. 

OBS: a convalidação/sanatória incide sobre vício de competência e vício de forma; uma outra forma para manter os efeitos convenientes de um ato administrativo com vício de legalidade é a conversão – ao lado da sanatória (e não como espécie do gênero sanatória) - que resolve o problema de vício de objeto.

 Atenção: Diogo de Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho aceitam a conversão como variação da convalidação. Portanto, para esses autores, temos a ideia de que a sanatória atinge vício de competência, vício de forma e vício de objeto. Não concordamos com essa posição, pois se se mexe no objeto, você não está salvando o ato, você está trocando um ato por outro. Não se nega a existência da conversão, mas apenas deve ser alocada como uma figura autônoma ao lado da convalidação, conforme afirma a doutrina da professora Di Pietro.

OBS: no estado do Rio de Janeiro, há a lei 5.427/09 que, no art. 52, regulamenta a convalidação, o qual é praticamente cópia do art. 55 lei federal 9.784/99. Porém, o art. 52 da lei estadual tem algo de novo. A lei federal não disse quais são os defeitos sanáveis. O parágrafo único da lei estadual diz quais são os defeitos sanáveis. A lei fala ainda que é possível a conversão quando o OBJETO FOR PLÚRIMO. 

Art. 52. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Parágrafo único. Admite-se convalidação voluntária, em especial, nas seguintes hipóteses:

I. vícios de competência, mediante ratificação da autoridade competente;

II. vício de objeto, quando plúrimo, mediante conversão ou reforma;

III. quando, independentemente do vício apurado, se constatar que a invalidação do ato trará mais prejuízos ao interesse público do que a sua manutenção, conforme decisão plenamente motivada.

Diogo de Figueiredo, quando fala em conversão vício de objeto não faz diferença de objeto único ou plúrimo. José dos Santos Carvalho Filho, todavia, faz essa distinção, ou seja, quando o objeto for plúrimo pode sofrer a conversão. Então, chama-se a atenção para o fato de que, no Rio de Janeiro, além de Diogo de Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho, que são autores do Rio de Janeiro, temos a lei estadual que admite convalidação de vício de objeto. Logo, existe, no estado do Rio de Janeiro, convalidação de vício objeto.

Para constar: quanto ao objeto plúrimo, Carvalhinho afirma: 

‘Também é possível convalidar atos com VÍCIO NO OBJETO, ou conteúdo, mas apenas quando se tratar de CONTEÚDO PLÚRIMO, ou seja, quando a vontade administrativa se preordenar a mais de uma providência administrativa no mesmo ato: aqui será viável suprimir ou alterar alguma providência e aproveitar o ato quanto às demais providências, não atingidas por qualquer vício’. (Manual de Direito Administrativo, (34th edição). Grupo GEN, 2020)

O professor prefere aceitar a mudança do objeto, mas como CONVERSÃO, sendo uma figura ao lado da sanatória, salvando os efeitos convenientes de um ato com vício de legalidade, trocando ato por outro e mantendo os efeitos. Não conheço doutrina escrita que fala isso – cuidado.

Exemplo bem radical de conversão: imagine uma concessão de uso de bem público – contrato: ato administrativo bilateral. O interessado recebe essa concessão de uso e está administrando o bem público como nunca antes se viu. Todavia, se descobre, posteriormente, que a concessão fora realizada sem a procedimento prévio de licitação. Concessão é contrato e contrato sem licitação é nulo. A solução é retirar a concessão e colocá-la como permissão de uso, porque permissão de uso é ato e antes de ato não se exige licitação. Sai a concessão e entra a permissão. Isso não é sanatória (não se está salvando a concessão), se está trocando por outro objeto: permissão. Mas se mantêm os efeitos convenientes daquela manifestação de vontade. 

É muito radical isso ser chamado simplesmente de sanatória ou convalidação, este é um outro instituto, que deve ser usado para atender a supremacia do interesse público. O que ocorreu no exemplo dado é uma verdadeira troca de objeto, cujo instituto mais adequado é a conversão.

Questões de concurso

Questão 1:

CEBRASPE (CESPE) - Procurador Municipal de Belo Horizonte/2017  

C) Em decorrência do poder de autotutela da administração, verificada a prática de ato discricionário por agente incompetente, a autoridade competente estará obrigada a convalidá-lo.

D) No sistema de administração pública adotado no Brasil, o ato administrativo é revisado por quem o praticou, não havendo proibição quanto à revisão ser realizada por superior hierárquico ou órgão integrante de estrutura hierárquica inerente à organização administrativa.

_{Resposta: alternativa C incorreta (conforme vimos acima – segundo Di Pietro – como regra o ato é vinculado, todavia quando se tratar de ato discricionário com vício de competência, o ato será discricionário (essa é a exceção apontada pela doutrina); alternativa D correta.}

Questão 2:

CEBRASPE (CESPE) - Procurador Municipal de Belo Horizonte/2017  

D) Um ato administrativo que apresente defeitos sanáveis poderá ser convalidado quando não lesionar o interesse público, não sendo necessário que a administração pública o anule.

_{Resposta: alternativa correta.}

Questão 3:

FCC - Defensor Público do Estado de Santa Catarina/2017

Os atos administrativos podem ser produzidos em desrespeito às normas jurídicas e, nestes casos, é correto afirmar que

A) existe, no direito brasileiro, apenas duas formas de convalidação, a ratificação e a reforma.

B) ainda que o ato tenha sido objeto de impugnação é possível falar-se em convalidação, com o objetivo de aplicar o princípio da eficiência.

C) à vícios que podem ser sanados e, nestes casos, a convalidação terá efeitos ex nunc.

D) a violação das normas jurídicas causa um vício que só pode ser corrigido com a edição de novo ato, pelo poder Judiciário.

E) é possível convalidar atos com vício no objeto, ou conteúdo, mas apenas quando se tratar de conteúdo plúrimo. 

_{Resposta: alternativa E.}