Subsidiária. Controlada. Investimento em Empresas Privadas.

Subsidiária. Controlada. Investimento em Empresas Privadas.

Breve contextualização do tema

Na presente aula o professor aborda a temática das Subsidiárias, das Controladas e do Investimento do Estado em empresas Privadas.  Quanto ao estudo das subsidiárias e das controladas, importante rememorar que, assim como as empresas públicas e as sociedades de economia mista, elas são espécies do gênero “Empresas Estatais” e estão previstas nos incisos XIX e XX, do art. 37 da CFRB/88. In verbis: 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte

(...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;       

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

De forma esquematizada: 

Além da previsão constitucional, a Lei nº 13.303/16 (Estatuto Jurídico da Empresa Pública) dispõe detalhadamente sobre o tema e o Decreto nº 8.945/16 regulamenta o referido Estatuto. Feito esse breve escorço, passa-se aos tópicos da aula. 

Subsidiária

Conforme já assinalado, a subsidiária é uma espécie de empresa estatal e sua previsão no ordenamento jurídico encontra-se aposta, primordialmente, no art. 37, XX da CF/88. O seu conceito detalhado pode ser extraído dos incisos I e IV, do art. 2º do Decreto nº 8.945/16, que assim dispõem:

Art. 2º Para os fins deste Decreto, considera-se:

I - Empresa estatal - entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, cuja maioria do capital votante pertença direta ou indiretamente à União;

(...) IV - Subsidiária - empresa estatal cuja maioria das ações com direito a voto pertença direta ou indiretamente a empresa pública ou a sociedade de economia mista;

Desse modo, considerando os conceitos acima expostos, pode-se afirmar que a SUBSIDIÁRIA:  

• Detém personalidade jurídica de direito privado;
• Integra a administração pública INDIRETA;
• É uma empresa estatal cuja maioria das ações com direito à voto pertence à empresa pública ou à sociedade de economia mista que a criou; 

Importante frisar que antes da edição da lei nº 13. 303/16 e do Decreto nº 8.945/16, alguns doutrinadores afirmavas que as Subsidiárias “não eram espécie de Empresa Estatal”, e que “não integravam a administração indireta”. Todavia, essa é uma posição ultrapassada, que caiu por terra com a edição da legislação específica em comento (notadamente por força do art. 1º, caput, do Estatuto da Estatal c/c art. 2º, incisos I e IV, do Decreto nº 8.945/16). 

Controlada

Assim como as subsidiárias, a controlada também é uma espécie de empresa estatal e sua previsão no ordenamento jurídico encontra-se aposta, primordialmente, no art. 37, XX da CF/88. 

Além disso, a previsão de sua existência é expressa pelo que dispõe o §6º do artigo 1º da Lei nº 13.303/16: 

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

§ 6º Submete-se ao regime previsto nesta Lei a sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista abrangidas no caput.

Todavia, o seu conceito detalhado não é muito explícito, como o da subsidiária, e para o seu alcance é necessário que se faça a interpretação de alguns dispositivos da Lei nº 13.303/16 em conjunto com o Decreto nº 8.945/16.

Desse modo, considerando a redação do §6º do artigo 1º do Estatuto das Estatais, supratranscrito, é importante que se leia o art. 2º, inciso IV e parágrafo único do Decreto nº 8.945/16, que assim dispõem:

Art. 2º Para os fins deste Decreto, considera-se:

IV - subsidiária - empresa estatal cuja maioria das ações com direito a voto pertença direta ou indiretamente a empresa pública ou a sociedade de economia mista;

Parágrafo único. Incluem-se no inciso IV do caput as subsidiárias integrais e as demais sociedades em que a empresa estatal detenha o controle acionário majoritário, inclusive as sociedades de propósito específico.

Portanto, da leitura do parágrafo único do artigo supratranscrito, pode-se concluir que os conceitos de subsidiária e de controlada se conjugam, de modo que o que se fala para subsidiária é, rigorosamente, a mesma coisa que se fala para controlada. Nesse sentido, ambas recebem o mesmo tratamento e possuem as mesmas características.

A afirmação de que os conceitos se unificam se respalda, ainda, pelo previsto no art. 6º do Decreto nº 8.945/16 que dispõe: “A constituição de subsidiária, inclusive sediada no exterior ou por meio de aquisição ou assunção de controle acionário majoritário, dependerá de prévia autorização legal, que poderá estar prevista apenas na lei de criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista controladora.”

Desse modo, considerando as ideias acima expostas, pode-se afirmar que a CONTROLADA:  

• Detém personalidade jurídica de direito privado;
• Integra a administração pública INDIRETA;
• É uma empresa estatal cuja maioria das ações com direito à voto pertence à empresa pública ou à sociedade de economia mista que adquiriu ou assumiu o controle acionário majoritário; 

Mas, ATENÇÃO!

Existe apenas uma diferença entre as duas e essa diferença se refere aos seus respectivos nascimentos. 

A subsidiária é criada por uma empresa pública ou por uma sociedade de economia mista, que elabora o seu estatuto, o leva ao registro de pessoa jurídica e faz com que essa subsidiária “nasça”. Portanto, a subsidiária terá sempre uma empresa estatal ou uma sociedade de economia mista como “mãe”. 

A controlada, por sua vez, é uma é empresa privada que já existe no mercado. Nesse caso, a empresa pública ou a sociedade de economia mista vai ao mercado de capitais e compra a maioria das ações de determinada empresa, passando a controlá-la.  

A controlada, portanto, não é criada pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista - como ocorre com a subsidiária – mas sim absorvida por elas. 

A partir disso, ou seja, da criação de cada uma delas, o tratamento é o mesmo para ambas. 

Investimento em empresas privadas

Ao lado do estudo das empresas estatais, é preciso que se faça uma pergunta: “É possível que o Estado invista em empresas privadas, comprando-lhe ações, mas não de forma majoritária, de modo que essa empresa permaneça privada?” 

Para responder a essa pergunta, vejamos o que dispõe o art. 2º, inciso VI, do Decreto nº8.945/16. 

Art. 2º Para os fins deste Decreto, considera-se:

(...) VI - sociedade privada - entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e cuja maioria do capital votante não pertença direta ou indiretamente à União, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; e

Além disso, o art. 1º, §7º da Lei nº 13.303/16 determina que:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

(...)§ 7º Na participação em sociedade empresarial em que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias não detenham o controle acionário, essas deverão adotar, no dever de fiscalizar, práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes, considerando, para esse fim:

I - documentos e informações estratégicos do negócio e demais relatórios e informações produzidos por força de acordo de acionistas e de Lei considerados essenciais para a defesa de seus interesses na sociedade empresarial investida;

II - relatório de execução do orçamento e de realização de investimentos programados pela sociedade, inclusive quanto ao alinhamento dos custos orçados e dos realizados com os custos de mercado;

III - informe sobre execução da política de transações com partes relacionadas;

IV - análise das condições de alavancagem financeira da sociedade;

V - avaliação de inversões financeiras e de processos relevantes de alienação de bens móveis e imóveis da sociedade;

VI - relatório de risco das contratações para execução de obras, fornecimento de bens e prestação de serviços relevantes para os interesses da investidora;

VII - informe sobre execução de projetos relevantes para os interesses da investidora;

VIII - relatório de cumprimento, nos negócios da sociedade, de condicionantes socioambientais estabelecidas pelos órgãos ambientais;

IX - avaliação das necessidades de novos aportes na sociedade e dos possíveis riscos de redução da rentabilidade esperada do negócio;

X - qualquer outro relatório, documento ou informação produzido pela sociedade empresarial investida considerado relevante para o cumprimento do comando constante do caput .

Nesse sentido, o que está previsto em lei é o cenário de uma empresa privada na qual o Estado investe, devendo, para tanto, adotar uma série de medidas que se encontram previstas nos incisos do §7º do art. 1º da Lei nº 13.303/16.

Por fim, veja-se o que prevê o artigo 8º do decreto nº 8.945/ 16:

Art. 8º A participação de empresa estatal em sociedade privada dependerá de:

I - prévia autorização legal, que poderá constar apenas da lei de criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista investidora;

II - vinculação com o objeto social da empresa estatal investidora; e

III - na hipótese de a autorização legislativa ser genérica, autorização do Conselho de Administração para participar de cada empresa.

Portanto, a resposta para a pergunta inicialmente lançada é: SIM! O Estado pode investir em uma empresa privada sem deter a maioria do seu capital. Esse investimento pode ocorrer diretamente pelo Estado ou por meio de suas empresas públicas ou sociedades de economia mista. 

• Na hipótese de o investimento ocorrer por meio de uma empresa pública ou de uma sociedade e economia mista é necessário que haja:  i) prévia autorização legal na lei de criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista (art. 8º, inciso I, decreto nº 8.945/ 16); ii) vinculação com o objeto social da empresa estatal(art. 8º, inciso II, decreto nº 8.945/ 16); iii) adoção, no dever de fiscalizar, de práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes (Art. 1º , § 7º e seus incisos da  Lei nº 13.303/16). 

• Na hipótese de o investimento ocorrer diretamente pelo Estado é necessário que haja: i) autorização legislativa e autorização do Conselho de Administração para participar de cada empresa (art. 8º, inciso III, decreto nº 8.945/ 16); ii) adoção, no dever de fiscalizar, de práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes (Art. 1º , § 7º e seus incisos da  Lei nº 13.303/16).