Diferenças Entre Encampação e Caducidades

Diferenças entre encampação e caducidade

Importante rememorar, inicialmente, o conceito de ENCAMPAÇÃO está previsto no artigo 37: “Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.”

Portanto, quanto à encampação, abordaremos os fatores: motivo, forma e indenização.

Quanto ao motivo, trata-se uma decisão tomada em razão de reavaliação de mérito. Não há inadimplemento, ou descumprimento do contrato pelo concessionário, mas sim de uma escolha discricionária do poder público, tomada com fundamento na conveniência pública.

A encampação é um rompimento unilateral, desse modo, é possível afirmar que se trata de uma cláusula exorbitante.

Em relação à forma, necessariamente se dará por meio de uma lei autorizativa específica, ou seja, de uma lei de efeito concreto.  Importante destacar que antes da vigência da Lei nº 8.987, a encampação era realizada por decreto do executivo.

Em relação à indenização, conforme disposto no art. 37, esta será prévia e com o advento do termo contratual, ou seja, abrange apenas a amortização dos investimentos feitos e ainda não realizados.

Já a CADUCIDADE está prevista no art. 38, que dispõe: “A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.”

Portanto, quanto à caducidade, abordaremos os fatores: motivo, forma e indenização.

Quanto ao motivo, tem-se a inexecução total ou parcial do contrato.

Quanto à forma, tem-se a necessidade de Decreto, nos termos do que prevê o art. 38, §4º, que dispõe: “§4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.”

Quanto à indenização, nos termos do art. 38, §4º, na caducidade haverá indenização que, porém, não será prévia. Além disso, o §5º prevê que a indenização será referente apenas a amortização dos investimentos feitos e ainda não realizados, descontados os valores referentes às multas contratuais e aos danos causados pela concessionária.