Teoria dos Motivos Determinantes Antes da CRFB/88

Teoria dos Motivos Determinantes Antes da CRFB/88

• TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES 

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, 

“Desenvolvida no Direito francês, a teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato.” Logo, como afirma Hely “tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade”. (Manual de Direito Administrativo, (34th edição). Grupo GEN, 2020)

A CR/88 é um marco normativo para a teoria dos motivos determinantes, o qual aumentou seu universo de incidência.

Como nasceu a teoria dos motivos determinantes no Brasil? 

Antes de 1988, segundo a teoria dos motivos determinantes, no ato administrativo vinculado, a motivação era obrigatória. Como ato vinculado só se tem um caminho a seguir, exigia-se a motivação para saber se aquele caminho único que se podia trilhar foi o que realmente se seguiu. Então, essa teoria nasceu exigindo motivação para o ato vinculado. 

No entanto, para o ato discricionário, a teoria dos motivos determinantes nasceu com motivação facultativa, tendo em vista que há vários caminhos a seguir, e o gestor tem atribuição maior que é fazer ou não fazer. A motivação, portanto, nasceu facultativa para o ato discricionário. 

Logo, quando o ato discricionário for acompanhado facultativamente da motivação, a teoria dos motivos determinantes entrava em ação. Não era necessário motivar, todavia se foi motivado, por mera faculdade, a teoria incidiria ao caso concreto. 

No ato discricionário, a teoria dos motivos determinantes só tinha aplicação se, por liberalidade do administrador, ele expusesse a motivação. 

OBS: essa possibilidade gera muitas críticas, pois se o administrador quiser cometer uma arbitrariedade e camuflá-la numa “discricionariedade” é só não expor a motivação, que dificulta o controle. 

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao analisar a teoria dos motivos determinantes, conclui que a teoria nasceu trocada. Controlar ato vinculado é uma lógica, só se tem um caminho a seguir, não precisa sequer de motivação. Basta comparar a conduta do administrador com o que está lei. Tanto isso é verdade, que a motivação no ato vinculado começou a se confundir, inevitavelmente, com o fundamento legal. Por que se editou esse ato vinculado? Porque a lei mandou fazer (no ato vinculado o administrador vira um robô). Então, a motivação acaba se confundindo com a fundamentação legal. Ocorre que fundamentação jurídica não é motivação. Fundamento jurídico é uma coisa, motivação é outra (razão que me levou a realizar o ato). Mas, no ato vinculado, inevitavelmente, se confundiram. 

 Essa crítica de Celso Antônio foi ouvida pelo constituinte originário de 1988, pois, com efeito, a motivação tinha que ser obrigatória para o ato discricionário e não para o ato vinculado. Naquele é que se tem uma gama de alternativas, devendo ter, então, motivação obrigatória. 

Antes, alerta-se para dois pontos: 

(i) Motivo é uma coisa motivação é outra. O que se falou que nasceu facultativo para o ato discricionário é a motivação, porque motivo é elemento. E o ato administrativo tem existência quando todos os elementos nele são encontrados. Então jamais se terá um ato sem motivo, sob pena de ele inexistir. Logo, o que é facultativo é a motivação e não o motivo. 

Qual a diferença então de motivação para motivo?  

Eles estão intimamente ligados. Um leva ao outro. Por isso que não de fácil explicação. Motivação é reduzir a termo o motivo. Isto é motivação: é escrever o por quê que se fez o ato. É escrever o motivo. É deixar claro por que se manifestou. Isso facilita o controle do ato. 

Carvalhinho:

Motivo, como vimos, é a situação de fato (alguns denominam de “circunstâncias de fato”) por meio da qual é deflagrada a manifestação de vontade da Administração. Já a motivação, como bem sintetiza CRETELLA JR., “é a justificativa do pronunciamento tomado”,48 o que ocorre mais usualmente em atos cuja resolução ou decisão é precedida, no texto, dos fundamentos que conduziram à prática do ato. Em outras palavras: a motivação exprime de modo expresso e textual todas as situações de fato que levaram o agente à manifestação da vontade. (Manual de Direito Administrativo, (34th edição). Grupo GEN, 2020)

Se se escreve porque se fez o ato, esse por que é determinante para a validade do ato. Para a teoria dos motivos determinantes, se o motivo que determinou o ato não é verdadeiro, o ato não deveria ter existido, pois fundado em pressuposto inexistente, falso, ilícito. O motivo é determinante para a validade do ato.

Atenção: motivo é elemento. Motivo sempre existirá. Sem motivo, o ato não tem existência. Motivação é reduzir a termo o motivo. Essa motivação é que nasceu facultativa para o ato discricionário. Essa motivação que não precisava ser dada ao ato discricionário. 

O segundo ponto é o seguinte: (ii) uma vez dada a motivação, a legalidade do ato fica adstrita à veracidade dos motivos. 

Existe uma praxe, no Direito Administrativo, da expressão ‘considerando’, que demonstra como essa motivação vem expressa. Esses considerandos são a motivação. Esses considerandos não precisavam existir, porque, de fato, sem o elemento motivo o ato não existe, mas sem reduzi-lo a termo.

 Ex.: decreto-lei 1.075/70, que regula a imissão de posse initio litis em imóveis residenciais urbanos. Os arts. 1º, 2º, 3º, mostram a motivação do ato administrativo por meio de uma lei, nesse caso.

ATENÇÃO: é muito comum encontrar em livros de direito administrativo (e não está errado) que uma vez dada motivação, a legalidade do ato fica vinculada aos motivos expostos. Porém há um problema: estamos falando de ato administrativo discricionário, de sorte que não se pode entender que está dizendo que o ato discricionário, uma vez dada motivação, vira ato vinculado. Isso não é verdade. Ninguém fala isso. Ato discricionário, uma vez dada motivação, continua discricionário. O que muda é que facilita o seu controle, porque se poderá olhar a motivação que justificou a feitura do ato. Logo, deve-se ter essa atenção para não confundir o examinador ao explicá-lo. Não trazer a palavra “vinculado” ao explicar algo discricionário, para não vender essa falsa ideia que uma vez dada motivação o ato se torna vinculado (não falar então: ‘uma vez dada a motivação, a legalidade do ato fica vinculada à veracidade dos motivos’).

Questões de concurso

Questão 1:

FCC - Analista Ministerial (MPE CE)/Direito/2013  

O Poder Judiciário, ao ser instado por um jurisdicionado em ação judicial própria, apreciou os motivos de determinado ato administrativo, isto é, os fatos que antecederam à elaboração do ato, concluindo, ao final da demanda, pela sua falsidade, e, assim, anulando o ato. Na hipótese narrada, o Poder Judiciário 

A) agiu corretamente, desde que o ato administrativo seja discricionário, não se aplicando tal postura para ato administrativo vinculado. 

B) não agiu corretamente, pois o Judiciário não pode reapreciar quaisquer dos requisitos dos atos administrativos; tal tarefa compete, exclusivamente, à própria Administração Pública. 

C) não poderia ter apreciado os motivos do ato, por se tratar das razões de conveniência e oportunidade que motivaram o administrador público a realizar tal ato. 

D) agiu corretamente, desde que o ato administrativo seja vinculado, não se aplicando tal postura para ato administrativo discricionário. 

E) agiu corretamente, vez que no caso narrado não houve invasão do mérito do ato administrativo.

_{Reposta: alternativa E.}

Questão 2:

FCC - Analista Judiciário (TRT 19ª Região)/Judiciária/"Sem Especialidade"/2014  

Considere:

 I. O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração pública, de qualquer natureza, mas sem pre sob o aspecto da conformidade ao Direito.

 II. Em situações excepcionais, o Poder Judiciário poderá apreciar os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração pública, conhecidos como mérito (oportunidade e conveniência).

III. Há invasão do mérito do ato administrativo quando o Poder Judiciário analisa os motivos alegados para a prática do ato.

 IV. Os atos políticos estão sujeitos à apreciação jurisdicional, desde que causem lesão a direitos individuais ou coletivos.

 No que concerne ao controle judicial dos atos administrativos, está correto o que consta APENAS em

A) II, III e IV.

B) I, II e III.

C) II e III.

D) I e IV.

E) I.

_{Reposta: alternativa D.}

Questão 3:

CEBRASPE (CESPE) - Especialista em Regulação da Atividade Cinematográfica e Audiovisual/III/2013  

Julgue o item subsequente, a respeito do poder de polícia e do controle da administração.

No exercício do controle do ato administrativo, o Poder Judiciário não pode apreciar a veracidade dos motivos invocados pela administração pública para praticar o ato, sob pena de invasão do mérito do ato administrativo.

(  ) Certo (  ) Errado

_{Reposta: errado.}