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Direito Administrativo Avançado

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  1. Apresentação
    Apresentação
    1 Tópico
  2. Estado Gerencial
    Artigo 170
    1 Tópico
  3. Artigo 173
    1 Tópico
  4. Artigo 175
    1 Tópico
  5. Artigo 174
    1 Tópico
  6. Estrutura Administrativa no Estado gerencial
    1 Tópico
  7. Sujeitos
    1 Tópico
  8. Regime de Contratação do pessoal. Pessoas de Direito Público.
    1 Tópico
  9. Regime de Contratação do pessoal. Pessoas de Direito Privado.
    1 Tópico
  10. Regime de Contratação do pessoal. Variações nas pessoas de Direito Público.
    1 Tópico
  11. Regime de Contratação do pessoal. Pessoas de Direito Público. Art. 19 do ADCT. Celetista com mais de 5 anos de contratação.
    1 Tópico
  12. Regime de Contratação do pessoal. Pessoas de Direito Público. Art. 19 do ADCT. Celetista com menos de 5 anos de contratação.
    2 Tópicos
  13. Administração direta. Conceito de órgão público. Desconcentração
    1 Tópico
  14. Classificação do órgão público.
    4 Tópicos
  15. Administração indireta. Sujeitos. Descentralização. Tutela administrativa.
    1 Tópico
  16. Criação das entidades da administração indireta.
    2 Tópicos
  17. Autarquia. Entidades autárquicas.
    1 Tópico
  18. Características das autarquias.
    4 Tópicos
  19. Conselhos que Controlam Profissões Regulamentadas.
    1 Tópico
  20. Fundação pública. Tipos de fundações públicas.
    1 Tópico
  21. Características das Fundações públicas.
    3 Tópicos
  22. Diferenças entre as fundações públicas de direito público e de direito privado.
    1 Tópico
  23. Agência Executiva.
    1 Tópico
  24. Agência reguladora.
    2 Tópicos
  25. Agência reguladora e o Poder Executivo.
    1 Tópico
  26. Agência reguladora e o Mandato fixo.
    1 Tópico
  27. Agência reguladora e a Teoria da Captura
    1 Tópico
  28. Agência reguladora e o recurso hierárquico impróprio
    1 Tópico
  29. Agência reguladora e o Poder Legislativo. Deslegalização.
    2 Tópicos
  30. Agência reguladora e o Poder judiciário.
    1 Tópico
  31. Lei Geral das Agências Reguladoras
    5 Tópicos
  32. Empresas estatais.
    24 Tópicos
  33. Fundamento constitucional – art. 175
    1 Tópico
  34. Vínculos de delegação.
    4 Tópicos
  35. Princípios do Serviço Público.
    4 Tópicos
  36. Extinção da concessão
    9 Tópicos
  37. Extinção da Permissão
    1 Tópico
  38. Parceria público privada - PPP
    6 Tópicos
  39. Parceria com a sociedade civil
    2 Tópicos
  40. Sistema S
    2 Tópicos
  41. Sistema OS
    4 Tópicos
  42. Sistema OSCIP
    1 Tópico
  43. Sistema OS e OSCIP
    3 Tópicos
  44. Lei 13.019/2014
    3 Tópicos
  45. Princípios e Poderes Administrativos
    Grupos Normativos de Princípios
    1 Tópico
  46. Princípios Constitucionais
    5 Tópicos
  47. Princípios Infraconstitucionais
    6 Tópicos
  48. Poderes Instrumentais
    7 Tópicos
  49. Manifestação de Vontade
    Ato Administrativo
    32 Tópicos
  50. Licitação
    57 Tópicos
  51. Contrato Administrativo
    41 Tópicos
  52. Ato Multilateral
    8 Tópicos
  53. Contratação Administrativa
    Consórcio Público
    8 Tópicos
  54. Agente Público
    Servidor Público
    80 Tópicos
  55. Responsabilidade Extracontratual do Estado
    Responsabilidade do Estado
    15 Tópicos
  56. Domínio Eminente
    Bens públicos
    29 Tópicos
  57. Introdução
    1 Tópico
  58. Intervenção Branda
    5 Tópicos
  59. Tombamento
    5 Tópicos
  60. Desapropriação
    34 Tópicos
  61. COVID19 E SEUS REFLEXOS
    Competência dos entes da federação
    2 Tópicos
  62. Declaração de calamidade Pública
    1 Tópico
  63. Assessoria Jurídica
    1 Tópico
  64. Contratação Direta
    1 Tópico
  65. Contratação de Pessoal
    1 Tópico
  66. Contratação de Organizações Sociais
    1 Tópico
  67. Regras dos Contratos Emergenciais
    1 Tópico
  68. MP 961/2020
    1 Tópico
  69. Últimos artigos da lei 13.979/2020
    1 Tópico
  70. Estado do Rio de Janeiro e a Qualificação de OS
    4 Tópicos
  71. Responsabilidade do Estado
    1 Tópico
  72. Responsabilidade do agente público
    2 Tópicos
Aula 49, Tópico 17
Em andamento

Teoria dos Motivos Determinantes Antes da CRFB/88

Aula - Progresso
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Teoria dos Motivos Determinantes Antes da CRFB/88

  • TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES 

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, 

“Desenvolvida no Direito francês, a teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato.” Logo, como afirma Hely “tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade”. (Manual de Direito Administrativo, (34th edição). Grupo GEN, 2020)

A CR/88 é um marco normativo para a teoria dos motivos determinantes, o qual aumentou seu universo de incidência.

Como nasceu a teoria dos motivos determinantes no Brasil? 

Antes de 1988, segundo a teoria dos motivos determinantes, no ato administrativo vinculado, a motivação era obrigatória. Como ato vinculado só se tem um caminho a seguir, exigia-se a motivação para saber se aquele caminho único que se podia trilhar foi o que realmente se seguiu. Então, essa teoria nasceu exigindo motivação para o ato vinculado

No entanto, para o ato discricionário, a teoria dos motivos determinantes nasceu com motivação facultativa, tendo em vista que há vários caminhos a seguir, e o gestor tem atribuição maior que é fazer ou não fazer. A motivação, portanto, nasceu facultativa para o ato discricionário. 

Logo, quando o ato discricionário for acompanhado facultativamente da motivação, a teoria dos motivos determinantes entrava em ação. Não era necessário motivar, todavia se foi motivado, por mera faculdade, a teoria incidiria ao caso concreto. 

No ato discricionário, a teoria dos motivos determinantes só tinha aplicação se, por liberalidade do administrador, ele expusesse a motivação. 

OBS: essa possibilidade gera muitas críticas, pois se o administrador quiser cometer uma arbitrariedade e camuflá-la numa “discricionariedade” é só não expor a motivação, que dificulta o controle. 

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao analisar a teoria dos motivos determinantes, conclui que a teoria nasceu trocada. Controlar ato vinculado é uma lógica, só se tem um caminho a seguir, não precisa sequer de motivação. Basta comparar a conduta do administrador com o que está lei. Tanto isso é verdade, que a motivação no ato vinculado começou a se confundir, inevitavelmente, com o fundamento legal. Por que se editou esse ato vinculado? Porque a lei mandou fazer (no ato vinculado o administrador vira um robô). Então, a motivação acaba se confundindo com a fundamentação legal. Ocorre que fundamentação jurídica não é motivação. Fundamento jurídico é uma coisa, motivação é outra (razão que me levou a realizar o ato). Mas, no ato vinculado, inevitavelmente, se confundiram. 

 Essa crítica de Celso Antônio foi ouvida pelo constituinte originário de 1988, pois, com efeito, a motivação tinha que ser obrigatória para o ato discricionário e não para o ato vinculado. Naquele é que se tem uma gama de alternativas, devendo ter, então, motivação obrigatória. 

Antes, alerta-se para dois pontos: 

(i) Motivo é uma coisa motivação é outra. O que se falou que nasceu facultativo para o ato discricionário é a motivação, porque motivo é elemento. E o ato administrativo tem existência quando todos os elementos nele são encontrados. Então jamais se terá um ato sem motivo, sob pena de ele inexistir. Logo, o que é facultativo é a motivação e não o motivo. 

Qual a diferença então de motivação para motivo?  

Eles estão intimamente ligados. Um leva ao outro. Por isso que não de fácil explicação. Motivação é reduzir a termo o motivo. Isto é motivação: é escrever o por quê que se fez o ato. É escrever o motivo. É deixar claro por que se manifestou. Isso facilita o controle do ato. 

Carvalhinho:

Motivo, como vimos, é a situação de fato (alguns denominam de “circunstâncias de fato”) por meio da qual é deflagrada a manifestação de vontade da Administração. Já a motivação, como bem sintetiza CRETELLA JR., “é a justificativa do pronunciamento tomado”,48 o que ocorre mais usualmente em atos cuja resolução ou decisão é precedida, no texto, dos fundamentos que conduziram à prática do ato. Em outras palavras: a motivação exprime de modo expresso e textual todas as situações de fato que levaram o agente à manifestação da vontade. (Manual de Direito Administrativo, (34th edição). Grupo GEN, 2020)

Se se escreve porque se fez o ato, esse por que é determinante para a validade do ato. Para a teoria dos motivos determinantes, se o motivo que determinou o ato não é verdadeiro, o ato não deveria ter existido, pois fundado em pressuposto inexistente, falso, ilícito. O motivo é determinante para a validade do ato.

Atenção: motivo é elemento. Motivo sempre existirá. Sem motivo, o ato não tem existência. Motivação é reduzir a termo o motivo. Essa motivação é que nasceu facultativa para o ato discricionário. Essa motivação que não precisava ser dada ao ato discricionário. 

O segundo ponto é o seguinte: (ii) uma vez dada a motivação, a legalidade do ato fica adstrita à veracidade dos motivos. 

Existe uma praxe, no Direito Administrativo, da expressão ‘considerando’, que demonstra como essa motivação vem expressa. Esses considerandos são a motivação. Esses considerandos não precisavam existir, porque, de fato, sem o elemento motivo o ato não existe, mas sem reduzi-lo a termo.

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