Diferenças entre concessão e permissão

Concessão e Permissão

As diferenças entre concessão e permissão de serviço público podem ser encontradas na Lei nº 8.987/95, em seus artigos 2º, incisos II e IV, e 40.

Modalidade de licitação

A primeira diferença é encontrada na modalidade de licitação adotada.

Na concessão, o art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95, exige que, em regra, ocorra por meio da concorrência. Apenas quando expressamente autorizado por outras leis específicas, é possível adotar outra modalidade de licitação, diversa da concorrência. A Lei nº 9.491/97, por exemplo, permite que as concessões abrangidas pelo Programa Nacional de Desestatização sejam precedidas de leilão.

Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, em seu art 2º, IV, não define especificamente para a permissão qual modalidade de licitação deverá ser utilizada, o que permite concluir que o administrador poderá escolher a que entender mais adequada ao caso.

Quem pode ser o delegatário

A segunda diferença é encontrada nos mesmos incisos citados acima do art 2º da Lei nº 8.987/95, só que agora em relação a quem poderá ser o delegatário de serviço público.

Na concessão, apenas pessoas jurídicas ou consórcios de empresas podem ser delegatários. Já no caso da permissão, a delegação pode ser feita a pessoa física e a pesoa jurídica.

Segurança jurídica

A terceira diferença é encontrada na segurança jurídica. A concessão oferece maior segurança que a permissão, em razão de sua tradicional natureza jurídica contratual, com obrigações recíprocas, destacando-se o prazo contratual determinado e a garantia de indenização ao concessionário caso ocorra a encampação (art. 36 da Lei nº 8.987/95).

Ressalta-se, entretanto, que ao contrário de outras leis que tratam de contrato administrativo, a Lei nº 8.987/95 não traçou prazos máximos e mínimos para o contrato de concessão comum.

Concessão Especial

A Lei nº 11.079/04 instituiu a Parceria Público-Privada (PPP), que nada mais é que uma concessão de serviço público sob regime jurídico diferenciado.

A Lei das PPP traz algumas características importantes para as concessões especiais, que, assim, podem ser diferenciadas das concessões comuns, que vimos anteriormente. Podemos destacar o fato de a lei limitar o prazo de vigência do contrato, que não poderá ser inferior a 5 anos, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação (art 5º, I, Lei nº 11.079/04). Também estabelece a lei das PPP o valor mínimo do contrato, que, como dispõe o art 2º, §4º, não poderá ser inferior a 10 milhões de reais.

Espécie de PPP

A Parceria Público-Privada pode ser, conforme art. 2º da Lei 11079/04, de duas espécies:

A primeira é a concessão patrocinada. Trata-se da concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, na qual, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, há contraprestação pecuniária do Estado ao parceiro privado. Diz o art. 10, § 3º, da mesma lei que a remuneração decorrente do poder público não pode ultrapassar 70% da remuneração paga, salvo se autorizado por lei específica.

A concessão administrativa, ao seu turno, é o contrato de prestação de serviços em que o usuário é a própria Administração Pública. Dessa forma, 100% da remuneração paga ao parceiro privado advém da Administração Pública.

A modalidade de licitação exigida para ambas as espécies de PPPs é a concorrência.

Contratualização da Permissão

A permissão de serviço público veio a ser contratualizada pela CRFB/88, como confirmou o STF no julgamento da ADI nº 1491/98. No entanto, esta contratualização deixou muitas dúvidas sobre este vínculo de delegação.

Os arts 2º, IV, e 40 da Lei nº 8.987/95 conceituam a permissão, destacando-se o fato de ambas as redações manterem na permissão a característica da precariedade, isto é, um contrato com prazo e precário ao mesmo tempo.

Tal confusão gera a seguinte questão: caso ocorra a extinção da permissão antes do prazo determinado, haverá indenização? Perceba que se tiver prazo determinado, a resposta será sim. Mas caso tenha a precariedade como característica, a resposta é negativa.

A dificuldade em compatibilizar as figuras do prazo determinado e da precariedade gera tamanha insegurança jurídica que, em regra, as licitações abertas para permissão de serviço público envolvendo investimentos consideráveis acabam em licitação deserta, ou seja, nenhum interessado se apresenta.

Vale frisar que o artigo 40 da Lei nº 8.987/95 utiliza a expressão revogação da permissão, o que não é uma expressão adequada para configurar término de relação contratual. Como se sabe, as revogações representam modo desfazimento de atos administrativos, não de contratos. Perceba: a permissão virou contrato, mas continuou com as características de ato administrativo... Depende de licitação, porém continuou precária e revogável. Vai entender!

E a Autorização, como fica?

A autorização, pelas razões já expostas em artigo anterior, não deveria mais ser utilizada como vínculo de delegação. No entanto, a fim de esclarecer eventuais dúvidas, vamos abordar também algumas de suas características, diferenciando-a da concessão e da permissão de serviço público.

Características distintivas da autorização

Distintamente das permissões e concessões, a autorização não é formalizada por contrato, mas por ato administrativo.

Ela pode ser definida como ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual o particular é autorizado a prestar um serviço público que não exija elevado grau de especialização técnica, nem vultuoso aporte de capital.

Além disso, a autorização reflete interesse exclusivo ou predominante do seu titular. Haverá na atividade autorizada interesse meramente privado, ainda que traga comodidade a um grupo de pessoas.

Exatamente por isso, a autorização não exige licitação prévia e, em regra, é outorgada sem prazo determinado.

A autorização é um ato administrativo discricionário, podendo ser conferida a pessoas físicas e jurídicas, conforme a avaliação de conveniência da Administração, sempre em caráter precário, ou seja, podendo ser revogada a qualquer tempo, independentemente de indenização.

Um bom exemplo de autorização é a que é concedida para a prestação do serviço de táxi.

Quadro comparativo das modalidades de delegação de serviço público

Concessão Comum Permissão Autorização
Contrato AdministrativoContrato de AdesãoAto Administrativo
Em regra, licitação na modalidade concorrênciaLicitação em qualquer modalidade, desde que cabívelNão há licitação
Celebrada com pessoa jurídica ou consórcio de empresasCelebrada com pessoa física ou jurídicaCelebrada com pessoa física ou jurídica
Não há precariedadePrecáriaPrecária
Prazo determinadoPrazo determinadoPrazo indeterminado
Depende de autorização por lei específicaEm regra, dispensa lei específicaDispensa lei

Como vimos no artigo sobre modalidades de delegação do serviço público, a concessão é praticamente o único vínculo de delegação utilizado pelas Administrações Públicas. Com a contratualização da permissão de serviço público, suas características ficaram muito confusas, gerando insegurança jurídica em sua utilização.

Leitura Complementar

Info STF 116 e 117 na ADI 1491/98 + artigo 118, parágrafo único da Lei nº 9.472/97

Modalidades de delegação do Serviço Público

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