Modalidades de Delegação do Serviço Público

A CRFB/88, em seu art 175, admite duas formas de delegação de serviço público: a concessão e a permissão. Este principal artigo sobre o tema não prevê a figura da autorização de serviço público, o que gera dúvidas quanto à sua manutenção como vínculo de delegação de serviço público na atual ordem constitucional.

A Lei nº 9.491/97 (Lei de Desestatização), em seu art 2º, inciso III, considera a delegação de serviço público como uma de suas formas, citando expressamente as modalidades de autorização, permissão e concessão de serviço público.

Pensamos que a autorização não deveria mais ser utilizada como vínculo de delegação, mesmo que aparentemente a própria CRFB/88, em seu art 21, incisos XI e XII, assim como a Lei de Desestatização, a admitam. Afinal, a autorização nunca foi um vínculo adequado de delegação de serviço público. Sua maior característica é ser precaríssima, o que não se coaduna com os serviços públicos, informados pelo princípio da continuidade ou manutenção.

O máximo que se pode aceitar quanto à autorização é que seja utilizada para reconhecer atividades privadas de interesse público, tais como escolas particulares, hospitais particulares, planos de saúde, dentre outras, que não são consideradas atividades exercidas por delegatários de serviço público.

Restam, então, por esse entendimento, apenas a concessão e a permissão de serviço público, que se encontram  previstas no art 175 da CRFB. Deve-se esclarecer, entretanto, que a permissão de serviço público praticamente desapareceu do cenário das delegações após o novo texto constitucional, restando assim, basicamente, a concessão como vínculo de delegação.

De direito, a permissão continua existindo, por se encontrar citada expressamente tanto na CRFB quanto na Lei nº 8.987/95 - esta considerada como o marco legal das delegações.

A permissão de serviço público, contudo, teve sua natureza jurídica alterada com o texto da CRFB/88: ela deixou de ser ato administrativo para ser tratada como contrato administrativo. Esta contratualização ocorreu sem que ela perdesse suas características originais, o que acarretou em grande insegurança jurídica, conforme será adiante explicado. Tanto é assim que o governo deixou de usá-la na prática.

Toda licitação de delegação de serviço público por meio da permissão, em regra, gerava uma “licitação deserta”, isto é, ninguém aparecia para apresentar proposta, levando o governo a refazer a licitação, trocando a permissão pela concessão. Sendo assim, de fato, a concessão é o único vínculo de delegação realmente utilizado no direito brasileiro.

Em nossa próxima conversa apresentaremos as distinções entre concessão e permissão de serviço público, já que, de direito, estes institutos coexistem.

Até lá!

Leitura complementar: art 40 da Lei nº 8.987/95.

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