Norma penal em branco: o que é?

Neste artigo, falaremos sobre o que é a norma penal em branco, abordando a sua aplicação e classificação no ordenamento jurídico brasileiro.

Para entendermos o conceito de norma penal em branco, é importante observarmos com atenção, inicialmente, o tipo penal. Ele é composto por um preceito primário, no qual há a descrição de uma conduta, e por um preceito secundário, em que se estabelece determinada pena a ser aplicada caso a conduta descrita seja praticada. Por exemplo, o clássico artigo 121 do Código Penal é claro ao prever que “matar alguém” (preceito primário) enseja a pena de reclusão de seis a vinte anos (preceito secundário).  

O que é, então, a norma penal em branco?

Pois bem. Ao falarmos de norma penal em branco, estamos nos referindo àquelas normas penais cujo preceito secundário (sancionador) é completo, mas o preceito primário, diferentemente, é incompleto. Ou seja, é uma norma que depende de complementação. Como dizia o jurista Franz Von Liszt, “são corpos errantes em busca de alma”. Afinal, o que é um corpo sem uma alma? O que é uma norma penal em branco sem uma complementação?

Para um melhor entendimento, recorreremos a um exemplo. Vejamos:

Lei de Drogas

Um exemplo clássico é o referente à Lei nº 11.343/2006, Lei de Drogas. O caput do seu artigo 33 traz a descrição da conduta do crime de tráfico de drogas. Observemos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ocorre que não é possível encontrar, em sua definição, qual é o conceito de drogas, isto é, quais são as substâncias consideradas drogas, para fins de aplicação da lei. Em momento algum, por exemplo, a lei prevê que cocaína ou LSD são tipos de drogas. Essa é, então, uma norma penal que exige complementação. Em outras palavras, é uma norma penal em branco.

Diante disso, no caso específico da Lei de Drogas, tal norma foi complementada por uma Portaria do Ministério da Saúde, Portaria nº 344/98, a qual trouxe previsão de quais são as substâncias consideradas drogas. Dessa forma, aplica-se o artigo 33, que prevê o crime de tráfico de drogas e é uma norma penal em branco, combinado com o seu complemento, trazido pela referida portaria.

Classificação

Há, na norma penal em branco, uma diferenciação, que nos permite fazer uma classificação dessas normas. Analisemos:

  • Normal penal em branco heterogênea (também chamada de norma penal em branco em sentido estrito ou própria) - ocorre quando o complemento da norma penal em branco possui natureza jurídica diversa e não emana do legislador, mas de fonte de produção distinta. É o caso da complementação feita por meio de atos administrativos, como no exemplo da Lei de Drogas supracitado, em que o seu complemento adveio de Portaria da Anvisa, vinculada ao Ministério da Saúde, que nada mais é do que um ato administrativo.

Sobre esse ponto, é importante abrirmos um parêntese. Conforme preceitua o princípio da reserva legal, só é possível se falar em crime ou contravenção penal se houver lei prevendo condutas como tal. Em outras palavras, qualquer norma penal incriminadora tem que estar prevista em lei, que é considerada a fonte imediata do Direito Penal.

Porém, como visto acima, a complementação dessa norma, em se tratando de norma penal em branco, pode ser proveniente de um ato administrativo, o qual não emana do legislador, mas da Administração Pública. Esse ato pode ser, por exemplo, um decreto, uma resolução, entre outros. Nesse caso, em que pese o complemento não ser feito por meio de lei, não há que se falar, portanto, em desrespeito ao princípio da legalidade;

  • Norma penal em branco homogênea (também chamada de norma penal em branco em sentido amplo ou imprópria) - ocorre quando temos, de um lado, a norma penal em branco, prevista em lei, e, de outro, a sua complementação, feita por outra lei. Ou seja, o complemento da norma penal em branco homogênea possui a mesma natureza jurídica que ela e emana da mesma fonte de produção (do mesmo órgão legislativo – Congresso Nacional – responsável por editar as normas penais do ordenamento jurídico brasileiro).

Normal penal em branco homogênea: subclassificação

A norma penal em branco homogênea divide-se, ainda, em homovitelina e heterovitelina. Tanto na norma penal em branco homogênea homovitelina como na norma penal em branco homogênea heterovitelina a natureza jurídica de seu complemento é a mesma, ou seja, a complementação de ambas as normas é feita por meio de Lei. Sendo assim, o que as diferencia é o diploma legislativo em que essa complementação está inserida.

A título de exemplo, se a norma penal em branco está prevista no Código Penal e a lei que a complementa também está prevista no Código Penal, trata-se de norma penal em branco homogênea homovitelina. Isso porque a norma penal em branco e o seu complemento estão inseridos no mesmo diploma legislativo.

Por exemplo, o artigo 312 do Código Penal prevê o crime de peculato, que é um crime praticado por funcionário público. Ocorre que só é possível saber quem pode ser considerado funcionário público porque há previsão no artigo 327, também do Código Penal, que traz justamente o seu conceito. Dessa forma, no artigo 312 do Código Penal, tem-se uma norma penal em branco homogênea homovitelina, pois ela exige uma complementação, a qual é trazida por meio do mesmo diploma legislativo onde se encontra a norma penal em branco (Código Penal).

Por outro lado, vamos supor que o complemento de uma norma penal em branco, prevista no Código Penal, esteja no Código Civil. Trata-se, nesse caso, de norma penal em branco homogênea, visto que sua complementação está em Lei (Código Civil), mas heterovitelina, por estarem a norma penal em branco e o seu complemento em diplomas legais distintos (Código Penal e Código Civil, respectivamente).

O artigo 169, parágrafo único, inciso I, do Código Penal, por exemplo, trata do crime de apropriação de tesouro. Contudo, não se tem no Código Penal a definição de tesouro, necessária para a aplicabilidade prática desse tipo incriminador. Diante disso, é preciso ir até o Código Civil, mais precisamente em seu artigo 1.264, para compreender o conceito de tesouro. Tem-se, dessa maneira, uma norma penal em branco homogênea, pois o seu complemento está em Lei, mas heterovitelina, uma vez que tal complemento reside em diploma legislativo distinto daquele em que está inserida a norma penal em branco.

Outras classificações da norma penal em branco

Há que se falar, ainda, na norma penal em branco ao avesso (ou às avessas, inversa, ao revés, invertida). Nesse caso, a complementação é exigida pelo preceito secundário da norma penal, aquele que traz a sanção penal, e não pelo seu preceito primário.

A título de ilustração, pode ser citado o artigo 1º da Lei nº 2.889/56, que é a Lei do Genocídio. Assim, nos temos desse artigo, se houver, por exemplo, um genocídio com resultado morte, aplica-se a pena do artigo 121, § 2º, do Código Penal, que é o dispositivo que trata do homicídio qualificado.

Nessa perspectiva, o complemento obrigatoriamente será feito por meio de Lei, em homenagem ao princípio da reserva legal, não podendo um ato administrativo cominar pena para determinado tipo penal.

Temos também a norma penal em branco ao quadrado. Ou seja, é aquela norma que exige complementação, a qual, por sua vez, também requer uma complementação. Em outras palavras, é quando o complemento da norma penal em branco também é complementado. Como exemplo, tem-se o artigo 38 da Lei nº 9.605/98 (que cuida dos crimes ambientais), segundo o qual “destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente”.

Observa-se que o dispositivo acima destacado também é uma norma penal em branco, uma vez que não define quais são as áreas de preservação permanente, que, por sua vez, estão relacionadas na Lei nº 12.651/2012 (Código Florestal). Contudo, tal lei, que tem a função de complemento do artigo 38 supracitado, também requer uma complementação por ato do Chefe do Poder Executivo.

Tem-se, então, nesse caso, uma norma penal em branco homogênea (art. 38 da Lei nº 9.605/98) que, como tal, é complementada por uma lei (Lei nº 12.651/2012). Essa, por sua vez, é uma norma penal em branco heterogênea, tendo em vista que depende de complementação feita por ato do Chefe do Poder Executivo. Notamos, assim, o complemento do complemento - ou seja, a norma penal em branco ao quadrado (²).

Por fim, há a norma penal em branco de fundo constitucional, que é assim chamada pois o seu complemento se encontra na própria Constituição Federal. Como exemplo, pode ser citado o homicídio qualificado contra autoridades e agentes de segurança previsto no artigo 121, § 2º, inciso VII, do Código Penal. Isso porque as autoridades e agentes de segurança, para fins de aplicação desse homicídio qualificado funcional, são os integrantes dos órgãos de Segurança Pública que estão descritos nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal.

Outro exemplo é o artigo 246 do Código Penal, que trata do abandono intelectual. Isso porque o conceito de “instrução primária” encontra-se no artigo 208, inciso I, da Constituição Federal. Portanto, essas são normas penais em branco que encontram a sua complementação no próprio texto constitucional.

E assim, você ficou por dentro de tudo o que precisava saber sobre norma penal em branco!

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