Quais são as fontes normativas do processo civil
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Antes de avançarmos no estudo das fontes normativas do processo civil, é preciso fazer uma diferenciação entre as normas de direito material e processual:
- Normas de Direito Material: em regra estão no Código Civil e tratam do interesse coletivo primário, tutelando a vida em sociedade, indicando, por exemplo, os direitos e obrigações das pessoas;
- Normas de Direito Processual: em regra estão no Código de Processo Civil e tratam do interesse coletivo secundário, criando instrumentos que serão utilizados para que o direito material seja cumprido caso desrespeitado.
Como exemplo de normas materiais, no Código Civil temos disposições que tratam da existência, validade e eficácia dos contratos, as quais devem ser observadas da criação e do cumprimento das regras ali estabelecidas. Caso o ato negocial seja desrespeitado pelas partes, surge para o titular o interesse secundário, de fazer valer o interesse primário, por meio do processo, regulado em norma de direito processual.
Importante notar que algumas normas são heterotópicas, ou seja, estão mal situadas dentre as diversas legislações existentes. Por exemplo, o Código de Processo Civil, em regra, trata de normas processuais; no entanto, quando ele entrou em vigor, revogou normas de direito processual que estavam no Código Civil. Estas normas revogadas eram heterotópicas, pois estavam em diploma normativo criado com funções claramente materiais.
Art. 1.072. Revogam-se: [...] II - os arts. 227 , caput, 229 , 230 , 456 , 1.482 , 1.483 e 1.768 a 1.773 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil);
Tal caso não é observado apenas no Código Civil. A própria codificação processual, no §1° do artigo 240 tem norma heterotópica, que dispões sobre a interrupção da prescrição, tema que é de direito material e já vinha tratada no artigo 202 daquela lei:
Art. 240. [...] § 1º A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.
Art. 202, CC. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
Outro exemplo, dentre tantos que existem, é o Código de Defesa do Consumidor, que aparenta ser um diploma acerca de normas materiais, mas dispõe de tipos processuais em seu corpo, inclusive a respeito da tutela coletiva.
Fontes normativas de processo civil
Feitas essas observações iniciais, importante ressaltar que, para identificarmos as fontes normativas, temos que olhar também para as normas de processo civil, ainda que estas estejam em leis que tenham predominância do direito material, ou seja, heterotópicas.
No direito processual, temos as denominadas fontes normativas primárias e secundárias. Vejamos com detalhes cada uma delas:
Fontes normativas primárias de processo civil
Tradicionalmente, o ordenamento jurídico pátrio adotou a visão da Civil Law, de origem francesa, razão pela qual a primeira fonte processual é a lei em sentido amplo. Sendo assim, são fontes normativas primárias do processo civil a Constituição Federal, as leis ordinárias e as complementares.
A Constituição Federal, por exemplo, ao tratar da competência dos Tribunais Superiores, como o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, traz disposições de cunho processual.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originalmente: [...]
II - julgar, em recurso ordinário: [...]
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: [...]
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originalmente: [...]
II - julgar, em recurso ordinário: [...]
III - julgar, mediante recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, pelas Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
A fonte processual mais comum de ser utilizada é a lei ordinária, como acontece com o Código de Processo Civil, codificado atualmente na Lei nº 13.105/15. Algumas leis complementares também tratam de normas processuais.
A Constituição Federal determina que a União tem a competência para criação das normas jurídicas processuais:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Nesse aspecto, importante ressaltar que Medida Provisória não pode dispor sobre norma processual por força da vedação constitucional no art. 62, §1º, I, “b” da CF:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a: [...]
b) direito penal, processual penal e processual civil
Quem pode criar norma processual primária, portanto, é o Congresso Nacional, ou seja, o Poder Legislativo. Nesse sentido, medida provisória não é fonte normativa primária do processo civil.
Importante ressaltar que, em alguns momentos históricos, o Poder Executivo pode criar decreto-lei sobre processo. Atualmente, como grande exemplo nesse sentido, temos o Código de Processo Penal, codificado no Decreto-Lei n° 3.689/1941.
Da mesma forma que ocorre atualmente com o Poder Executivo, o Poder Judiciário também não pode criar normas processuais nos Regimentos Internos dos Tribunais. No entanto, algumas Cortes mais antigas, têm normas processuais em seus Regulamentos. Isso é assim porque as Constituições da época davam essa permissão, e tais dispositivos ainda não foram formalmente revogados.
É comum encontrar nesses Regimentos anteriores à Constituição Federal de 1988 o recurso denominado "agravo regimental", cujo prazo para interposição é de cinco dias. O Código de Processo Civil de 1973 não tratava de recursos acerca das decisões monocráticas proferidas por desembargadores, razão pela qual foi criado esse instrumento pelos Regulamentos dos Tribunais.
No entanto, o Código de Processo Civil atual dispõe sobre o recurso que deve ser utilizado para impugnar as decisões monocráticas de Desembargadores, o denominado "agravo interno", previsto no art. 1.021 da legislação citada:
Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.
Além disso, o Código de Processo Civil unificou o prazo para interposição de todos os recursos de agravo em 15 dias:
Art. 1.070. É de 15 (quinze) dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal.
Logo, no caso narrado, deve ser utilizado o agravo interno previsto no Código de Processo Civilcom prazo de 15 dias para interposição, e não mais o agravo regimental.
Na prática, no entanto, algumas leis não são bem detalhadas e acabam por serem omissas acerca de determinados assuntos. É o caso das leis 10.259/2001, 12.153/2009 e 9.099/95, que dispõem, respectivamente, sobre o Juizado Especial Federal, os Juizados Especiais Fazendários e os Juizados especiais Cíveis e Criminais.
Essas lacunas costumam encontrar como fonte subsidiária o Regimento Interno dos Tribunais, que podem servir para integrar a norma de forma complementar, reproduzindo o que já existe na lei. Exemplificando, os artigos 4° e 5° da Lei nº 10.259/2001 dispõem que pode haver recursos de decisão cautelar e terminativa, mas não diz quais os nomes dos recursos a serem utilizados:
Art. 4° O Juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação.
Art. 5° Exceto nos casos do art. 4o, somente será admitido recurso de sentença definitiva.
Assim, é comum que os Regimentos Internos digam qual é o ato cabível, para fins de segurança jurídica na aplicação da lei. Na hipótese, não se está criando uma legislação inovadora, mas apenas explicando, reproduzindo o que está na lei ou no próprio Código de Processo Civil.
Nesses termos, a lei, em sentido amplo, é a fonte normativa do Direito Processual Civil.
Fontes normativas secundárias de processo civil
Inicialmente, são verificadas normativas secundárias de processo civil no artigo 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a LINDB, e elas são a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito:
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
O juiz não pode deixar de julgar em nenhum caso. Quando houver um vácuo legal, portanto, deve o juiz se utilizar dessas fontes secundárias.
Analogia
A analogia é a forma de integração da norma que consiste numa comparação entre o caso concreto e um dispositivo legal aplicado a um caso semelhante. Por exemplo, as testemunhas no processo civil são ouvidas pelo sistema de cross examination, ou seja, os advogados realizam a elas perguntas diretas, conforme art. 459 do Código de Processo Civil:
Art. 459. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida.
As demais provas orais, como depoimentos pessoais, esclarecimentos do perito e provas técnicas simplificadas do art. 464, §3º do CPC, não possuem uma regulamentação clara, havendo um vácuo legislativo. Aí resta a dúvida: elas devem ser geradas seguindo o modelo do sistema presidencialista previsto no Código Processo Civil de 1973, em que os advogados levam as perguntas ao juiz e este as formula, ou o do cross examination?
Com base na analogia, por comparação, todas as demais provas orais devem ser produzidas pelo sistema de cross examination.
Costumes
São regras de conduta praticadas de forma geral, constante e de maneira uniforme, com a consciência coletiva de que tal comportamento é obrigatório. Importante dizer que os costumes não podem ser contra legem, ou seja, irem contra o que determina a lei.
No processo civil, um grande costume praticado é a nomeação de petições: ação de cobrança, ação de danos morais, ação monitoria, ação de indenização, etc.
A estrutura de uma petição inicial, prevista no art. 319 do CPC, por exemplo, não coloca o nome da petição como um requisito obrigatório. Todavia, o costume jurídico, visando facilitar o desenvolvimento dos atos processuais, estabelece que a petição deve conter um espaço destinado ao nome. Neste sentido, para conferência:
Art. 319. A petição inicial indicará:
I - o juízo a que é dirigida;
II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
Esse costume se propalou de tal modo que os sistemas de processo eletrônico costumam identificar as ações e os alguns dos atos processuais praticados pelas partes de acordo com o norme informado no peticionamento.
Princípios Gerais de Direito
Não devem ser confundidos com os princípios constitucionais, que são a base do sistema. Os princípios gerais de direito são normas fundamentais ou generalíssimas do sistema que complementam quando a legislação for omissa. Temos como exemplos o princípio da eventualidade e o da proibição de reforma para pior (reformatio in pejus.
Princípio da eventualidade: conforme previsão do artigo 336 do Código de Processo Civil, cabe ao réu trazer todas as teses defensivas na contestação, não podendo fragmentar a mesma, apresentando alegações defensivas em momentos inoportunos:
Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
Princípio da reformatio in pejus: veda a reforma de uma decisão para pior a não ser que haja recurso específico contra ela. Esse princípio não está escrito na lei, mas é intuitivo. Afinal, quando a parte apresenta um recurso, ela quer que a decisão seja mantida ou melhorada, mas não piorada.
Precedentes, Súmulas e Jurisprudência
De uns anos pra cá, vemos no direito brasileiro uma busca pela valorização dos precedentes, súmulas e jurisprudência como fontes normativas processuais. Na visão clássica, eles eram formas de externar o direito processual civil, não criando normas processuais, mas revelando seu alcance.
A Emenda Constitucional n° 45/2004 é um marco nessa mudança.
Súmulas
As súmulas, ou verbetes sumulares, são a síntese de uma orientação. Elas podem ser vinculantes ou não.
As Súmulas Vinculantes foram instituídas pela Emenda Constitucional n° 45/2004 como um instrumento de uniformização de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre matéria constitucional e apontam uma relação mais próxima do Direito brasileiro com o sistema da common law, que possui um destaque maior aos precedentes judiciais do que a produção legislativa.
Apesar disso, as Súmulas Vinculantes trazem um problema muito grande quando de sua aplicação: as Súmulas Vinculantes não possuem uma argumentação, uma fundamentação, mas somente uma conclusão. Vide, por exemplo, a Súmula Vinculante n° 5:
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
Será que isso vai se aplicar em todos os casos de processo administrativo disciplinar, ou existe alguma exceção? Não dá para saber pela simples leitura do verbete.
O ideal, na prática, inclusive para provas, não é que meramente se decore a súmula, mas que se entenda a sua razão de ser (a sua ratio). A adoção do sistema dessa forma foi um erro por parte do Brasil, pois na common law não é a conclusão do caso decidido que vincula, mas o fundamento da decisão. Ou seja, são as denominadas “regras de isolamento” que vinculam e são analisadas, para que os casos sejam diferenciados.
Jurisprudência
Jurisprudência é o conjunto reiterado de decisões judiciais proferidas no mesmo sentido sobre igual matéria. A lei não estabelece um quantitativo para determinar quando há uma jurisprudência consolidada. No entanto, em diversos casos práticos, elas são utilizadas como fonte do direito processual civil.
Deve-se tomar cuidado, contudo, com o fato das jurisprudências terem alto grau de variabilidade em determinados contextos, não sendo, assim, uma fonte segura para integração.
Precedentes
Precedente é qualquer julgado utilizado como fundamento em outro julgamento que lhe sucede; logo, pode ser que um caso igual àquele do precedente criado nunca seja visto novamente. Portanto, nem sempre os precedentes são de aplicação obrigatória.
No entanto, alguns precedentes vinculam, como no caso dos precedentes gerados em caso de recurso extraordinário repetitivo ou em incidente de resolução de demanda repetitiva, dentre outros.
O Código de Processo Civil e a análise de súmulas, precedentes e jurisprudência
O Código de Processo Civil, aproximando ainda mais o Brasil do sistema da common law, criou um novo sistema de súmulas, precedentes e jurisprudência vinculantes. Assim, ele determina para tais casos:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
Tais regras acima estabelecidas, portanto, também são fontes normativas do processo civil e devem ser observadas pelos juízes quando da aplicação da lei processual.
Finalizamos aqui o estudo das fontes normativas do processo civil
Encerramos aqui o estudo das fontes normativas do processo civil. Em breve voltamos com mais novidades!
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