Novos crimes da nova lei de licitações: saiba mais
Acompanhe com o Master esse estudo completo das alterações promovidas pela nova lei de licitações no que tange aos seus crimes, e fique um passo mais próximo da sua aprovação!
Promulgada em 2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Lei nº 14.133/2021, incluiu um novo Capítulo ao Código Penal. Trata-se do Capítulo II-B, denominado “Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos”, inserido no Título XI da Parte Especial, que cuida dos crimes contra a Administração Pública. Com isso, reproduziram-se crimes que já eram previstos na antiga Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) e acrescentaram-se novas condutas.
Foi assim que determinou o artigo 185 da Lei nº 14.133/2021, senão vejamos: “Aplicam-se às licitações e aos contratos regidos pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, as disposições do Capítulo II-B do Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)”.
Vejamos, então, cada um desses dispositivos e o que eles trazem de novo. Vamos lá!
Contratação direta ilegal
Inserido pelo artigo 337-E do Código Penal, vejamos o que prevê esse dispositivo sobre o crime em comento:
Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Como é sabido, ressalvadas as hipóteses previstas em lei, a licitação é a etapa que, necessariamente, precede as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratados com terceiros. Percebe-se, então, que, diante das situações mencionadas, a licitação constitui regra para a Administração Pública, ressalvados apenas os casos em que ela é legalmente dispensada, dispensável ou inexigível.
Dessa forma, comete o crime do artigo 337-E do Código Penal aquele que admite, possibilita ou dá causa à contratação direta fora dessas hipóteses previstas por lei. Em outras palavras: comete o referido crime quem, de alguma maneira, concorrer para que haja contratação direta pela Administração Pública de forma ilegal. No mais, as penas aplicáveis ao tipo penal (privativa de liberdade e multa) são cumulativas.
A título de comparação, no que tange à conduta descrita, esta encontra similitude com a antiga previsão do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, revogado pela Lei nº 14.133/2021, senão vejamos:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Pela leitura do dispositivo supratranscrito, quando comparado com o teor do novo artigo 337-E do Código Penal, percebe-se a ocorrência da chamada “abolitio criminis”. Isso porque o artigo 89 da Lei nº 8.666/93 punia, além da indevida contratação fora das hipóteses legais, quem também deixava de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação. Essa conduta, entretanto, não foi reproduzida pelo artigo 337-E.
Sendo assim, há que se falar na incidência retroativa do referido artigo 337-E do Código Penal – na parte que descriminalizou a conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" – mesmo aos processos judiciais com sentença transitada em julgado, conforme estabelece o parágrafo único do art. 2º do Código Penal (“A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”).
Por outro lado, há que se ressaltar que a pena da conduta de “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei”, mantida pelo artigo 337-E do Código Penal, passou de “detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa” para a pena de "reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa”. Dessa forma, considerando o flagrante caso de novatio legis in pejus, em que a pena foi aumentada e o regime mudou de detenção para reclusão, esse é um preceito secundário que só se aplica aos delitos cometidos após o início da vigência da Nova Lei de Licitações.
ATENÇÃO! É importante lembrar também que a pena de reclusão permite o início de cumprimento em regime fechado, diferentemente do que ocorria com a pena anterior de detenção.
Ainda em relação a essa mudança, há que se chamar a atenção para o fato de que a pena privativa de liberdade, quando superior a 4 (quatro) anos, impede a substituição desta pelas penas restritivas de direitos (artigos 43 e 44 do Código Penal). E, não caberá também a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (artigo 28-A do Código de Processo Penal).
Ademais, por se tratar de norma penal em branco (“hipóteses previstas em lei”), os dispositivos que dispõem sobre as hipóteses de contratação direta deverão ser consultados para delimitar o alcance desse tipo penal.
Nesse sentido, é necessário que destaquemos, pelo menos, duas alterações relevantes: 1ª) a elevação do valor máximo para a dispensa de licitação, que passou a ser de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras e serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores e de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para outros serviços e compras (artigo 75, incisos I e II, da Lei nº 14.133/2021); e, 2ª) a alteração dos critérios para a inexigibilidade de licitação na contratação de determinados "serviços técnicos especializados", deixando de prever a sua "natureza singular" e passando a exigir não apenas "profissionais ou empresas de notória especialização" (como já acontecia na lei anterior), mas também a existência de "natureza predominantemente intelectual" (artigo 74, inciso III, da Lei nº 14.133/2021).
Porém, é importante lembrar que, durante 2 (dois) anos após a publicação da Lei nº 14.133/2021 (artigo 193, inciso II), a Administração Pública poderá escolher por licitar ou contratar diretamente de acordo com as regras desta Lei mais recente ou de acordo com a Lei nº 8.666/1993 (antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos), a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e a Lei nº 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC). A opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, sendo vedada a aplicação combinada da Lei nº 14.133/2021 com as outras leis citadas no referido inciso (artigo 191 da Lei 14.133/2021). Para ficar mais claro, vejamos o que dispõem esses dispositivos:
Art. 193. Revogam-se: (...) II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Ressalta-se, ainda, que o crime em estudo é doloso, sem previsão de modalidade culposa, de forma que a jurisprudência consolidada exige um elemento subjetivo especial do tipo, qual seja, o dolo específico
de causar dano ao erário, para que o crime reste configurado. Por outro lado, quanto à natureza do crime, se formal ou material, ainda há divergências se é necessária a demonstração de efetivo prejuízo para a configuração do delito. Aconselha-se, portanto, aguardar futuras interpretações doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema.
Por fim, deve ser mencionado que, ainda que o artigo 337-E do Código Penal não tenha reproduzido o texto do parágrafo único do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, isso não exclui a possibilidade de que o beneficiário da dispensa ou inexigibilidade ilegal seja efetivamente punido. O crime de contratação direta ilegal aplica-se a todo e qualquer indivíduo que incorra na conduta de "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei", inclusive um terceiro beneficiado que tenha participado da referida conduta. Sendo assim, com o núcleo do tipo “possibilitar” ou “dar causa a”, o melhor entendimento é de que o referido crime passou a ser considerado crime comum, mesmo que o verbo “admitir” ainda esteja atrelado à ideia do funcionário público responsável (crime próprio).
Frustração do caráter competitivo de licitação
Inserido pelo artigo 337-F do Código Penal, vejamos o que prevê esse dispositivo sobre o crime em comento:
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
A partir da leitura do dispositivo acima citado, percebe-se que a conduta descrita pelo referido tipo penal, qual seja, a de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório, tem por objetivo coibir a prática de ações que frustrem ou fraudem a principal finalidade de um procedimento licitatório: viabilizar a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, a fim de que esta cumpra a sua função de zelar pela satisfação do interesse da coletividade.
Dessa forma, comete o crime do artigo 337-F do Código Penal aquele que, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, frustrar ou fraudar esse caráter competitivo que é inerente ao processo licitatório. E, do mesmo modo que ocorre com o artigo 337-E, as penas aplicáveis ao tipo penal em questão (privativa de liberdade e multa) também são cumulativas.
A título de comparação, no que tange à conduta descrita, esta encontra similitude com a antiga previsão do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, revogado pela Lei nº 14.133/2021, senão vejamos:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pela leitura do dispositivo acima, percebe-se que a pena da conduta de “frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório”, mantida pelo artigo 337-F do Código Penal, passou de “detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa” para a pena de "reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa”. Dessa forma, considerando o flagrante caso de novatio legis in pejus, em que a pena foi aumentada e o regime mudou de detenção para reclusão, esse é um preceito secundário que só se aplica aos delitos cometidos após o início da vigência da Nova Lei de Licitações.
ATENÇÃO! É importante lembrar também que a pena de reclusão permite o início de cumprimento em regime fechado, diferentemente do que ocorria com a pena anterior de detenção.
Ainda em relação a essa mudança, há que se chamar a atenção para o fato de que a pena privativa de liberdade, quando superior a 4 (quatro) anos, impede a substituição desta pelas penas restritivas de direitos (artigos 43 e 44 do Código Penal). E, não caberá também a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (artigo 28-A do Código de Processo Penal).
Importante saber, ainda, que, assim como ocorria com o tipo penal trazido pelo antigo artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a frustração do caráter competitivo da licitação, agora previsto no artigo 337-F do Código Penal, é crime comum, e que, portanto, pode ser praticado por qualquer indivíduo. Em outras palavras, não há exigência de qualidade específica do seu sujeito ativo.
Ressalta-se, também, que o crime em estudo é doloso, sem previsão de modalidade culposa, de forma que a jurisprudência consolidada exige um elemento subjetivo especial do tipo, qual seja, o de agir com a finalidade de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Contudo, segundo o entendimento do STJ, não há a necessidade de que o agente, de forma consumada, obtenha propriamente a vantagem para si ou para outra pessoa, bastando apenas que aja com essa finalidade, com esse intuito. Ou seja, a obtenção da vantagem é um mero exaurimento do crime. Desse modo, estamos diante de um crime formal. Basta a comprovação da fraude ou frustração para se configurar o crime em questão. Isto é: sua consumação ocorre com a conduta de fraudar ou frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório.
Patrocínio de contratação indevida
Inserido pelo artigo 337-G do Código Penal, vejamos o que prevê esse dispositivo:
Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
O referido artigo, supratranscrito, traz em sua previsão uma forma especial do crime de advocacia administrativa previsto no artigo 321 do Código Penal, cuidando especificamente do patrocínio de interesse privado para dar causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato.
Trata-se de crime de conduta semelhante também ao crime de patrocínio indébito previsto no artigo 334 do Código Penal Militar e à forma especial do artigo 3º, III, da Lei nº 8.137/90, aplicável aos crimes contra a ordem tributária.
Ademais, do mesmo modo que ocorre com os artigos 337-E e 337-F, as penas aplicáveis ao crime de patrocínio de contratação indevida (privativa de liberdade e multa) são cumulativas.
A título de comparação, no que tange à conduta descrita, esta encontra bastante similaridade com a antiga previsão do artigo 91 da Lei nº 8.666/93, revogado pela Lei nº 14.133/2021, de modo que os seus preceitos primários são idênticos. Senão vejamos:
Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Há que se ressaltar que a única diferença entre os dois dispositivos reside em seu preceito secundário, ou seja, nas penas que lhes são estipuladas. A pena da conduta de “patrocinar interesse privado perante a Administração dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato”, mantida pelo artigo 337-G do Código Penal, passou de “detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa” para a pena de "reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa”.
Dessa forma, considerando o flagrante caso de novatio legis in pejus, em que a pena máxima foi aumentada e o regime mudou de detenção para reclusão, esse é um preceito secundário que só se aplica aos delitos cometidos após o início da vigência da Nova Lei de Licitações.
ATENÇÃO! Como já mencionado anteriormente, é importante lembrar que a pena de reclusão permite o início de cumprimento em regime fechado, diferentemente do que ocorria com a pena anterior de detenção.
Fora isso, sendo a pena mínima de de 6 (seis) meses, neste caso, poderá haver a suspensão condicional do processo, cujas regras de cabimento estão previstas no artigo 89 da Lei nº 9.099/95. E, ainda, poderá caber a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, desde que ocorra o preenchimento das condições previstas no artigo 44 do Código Penal.
Além disso, caberá também a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (artigo 28-A do Código de Processo Penal).
Importante saber, ainda, que, assim como ocorria com o tipo penal trazido pelo antigo artigo 91 da Lei nº 8.666/93, o patrocínio de contratação indevida, agora previsto no artigo 337-G do Código Penal, é crime próprio, e que, portanto, só pode ser praticado por funcionário público. Em outras palavras, há a exigência de qualidade específica do seu sujeito ativo. É, então, um crime essencialmente funcional.
Por fim, no que tange à sua consumação, o crime em questão exige que o patrocínio de interesse privado dê causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato. Ao exigir esse resultado naturalístico para a sua consumação, configura-se, portanto, como crime material. Ademais, o patrocínio de contratação indevida é crime doloso, sem previsão de modalidade culposa.
Observação: A invalidação da licitação ou do contrato pelo Poder Judiciário é considerada, por parte da doutrina, como elementar normativa, que, quando não verificada, importa na não existência do crime; não havendo justificativa para que se instaure ação penal para a conduta. Por outro lado, há quem entenda que essa invalidação é uma condição objetiva de punibilidade; ou seja, admite-se a existência do crime, o qual, porém, tem a sua punibilidade suspensa até que haja a invalidação pelo judiciário.
Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo
Inserido pelo artigo 337-H do Código Penal, vejamos o que prevê esse dispositivo:
Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Nota-se, assim, que o crime do referido artigo 337-H ocorre em fase posterior à própria licitação, já durante a fase de execução do contrato. Além disso, do mesmo modo que ocorre com os artigos 337-E, 337-F e 337-G, as penas aplicáveis ao crime de modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo (privativa de liberdade e multa) são cumulativas.
A primeira parte do tipo penal em questão refere-se à conduta de modificação irregular em contrato administrativo, a qual exige um elemento normativo do tipo, qual seja, a ausência de autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais. Isso porque, se a conduta for permitida por lei, pelo edital ou pelo contrato, será penalmente atípica.
Segundo a doutrina, a consumação dessa conduta "admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem" ocorre somente com o efetivo favorecimento do contratado, tratando-se, portanto, de crime material.
A segunda parte do tipo penal em questão, por sua vez, refere-se à conduta de pagamento irregular em contrato administrativo. A consumação desse segundo delito ocorre apenas com o efetivo pagamento. Portanto, também é crime material.
A título de comparação, no que tange à conduta descrita, esta encontra bastante similaridade com a antiga previsão do artigo 92 da Lei nº 8.666/93, revogado pela Lei nº 14.133/2021, de modo que os seus preceitos primários são muito parecidos. Senão vejamos:
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.
Pela leitura dos dispositivos acima transcritos, percebe-se que a pena da conduta de “admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem em favor do contratado sem autorização em lei, no edital de licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou ainda pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade”, mantida pelo artigo 337-H do Código Penal, passou de “detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa” para a pena de "reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa”.
Dessa forma, considerando o flagrante caso de novatio legis in pejus, em que a pena foi aumentada e o regime mudou de detenção para reclusão, esse é um preceito secundário que só se aplica aos delitos cometidos após o início da vigência da Nova Lei de Licitações.
ATENÇÃO! Como já foi explicado, é importante lembrar também que a pena de reclusão permite o início de cumprimento em regime fechado, diferentemente do que ocorria com a pena anterior de detenção.
Ainda em relação a essa mudança, há que se chamar a atenção para o fato de que a pena privativa de liberdade, quando superior a 4 (quatro) anos, impede a substituição desta pelas penas restritivas de direitos (artigos 43 e 44 do Código Penal). E, não caberá também a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (artigo 28-A do Código de Processo Penal).
Ademais, comparativamente, deve ser destacado que o novo tipo penal trazido pelo artigo 337-H do Código Penal suprimiu o parágrafo único previsto pelo antigo artigo 92 da Lei nº 8.666/93. Porém, ainda que não tenha sido feita a sua reprodução, o artigo 29 do Código Penal prevê a punição de todos os concorrentes para a prática criminosa. Em outras palavras, a exclusão do parágrafo único não impede a responsabilização do contratado que concorreu para o crime.
Outro ponto importante é que, com o núcleo do tipo “possibilitar” ou “dar causa a”, o melhor entendimento é de que o referido crime, no que tange à conduta de modificação irregular, passou a ser considerado crime comum, mesmo que o verbo “admitir” ainda esteja atrelado à ideia do funcionário público que tem a autoridade de admitir a modificação contratual (crime próprio). Já em relação à conduta do pagamento irregular, o crime é próprio.
Por fim, o crime de modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo é doloso, sem previsão de modalidade culposa e sem exigência de elemento subjetivo especial do tipo.
Perturbação de processo licitatório
Inserido pelo artigo 337-I do Código Penal, vejamos o que prevê esse dispositivo:
Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
A perturbação de processo licitatório, como se nota, é um delito bastante simples e abrangente, que consiste em atuar para impedir, perturbar ou fraudar qualquer ato de um processo licitatório. E, do mesmo modo que ocorre com os artigos 337-E, 337-F, 337-G e 337-H, as penas aplicáveis ao referido crime (privativa de liberdade e multa) são cumulativas.
A título de comparação, no que tange à conduta descrita, esta encontra bastante similaridade com a antiga previsão do artigo 93 da Lei nº 8.666/93, revogado pela Lei nº 14.133/2021, de modo que os seus preceitos primários são idênticos. Senão vejamos:
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Há que se ressaltar que a única diferença entre os dois dispositivos reside em seu preceito secundário, ou seja, nas penas que lhes foram estipuladas. A pena da conduta de “impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório”, mantida pelo artigo 337-I do Código Penal, passou de “detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa” para a pena de "detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa”. Dessa forma, considerando o flagrante caso de novatio legis in pejus, em que a pena máxima foi aumentada, esse é um preceito secundário que só se aplica aos delitos cometidos após o início da vigência da Nova Lei de Licitações.
ATENÇÃO! É importante lembrar que a pena de detenção não permite o início de seu cumprimento em regime fechado, diferentemente do que ocorre com a pena de reclusão.
Fora isso, sendo a pena mínima de de 6 (seis) meses, neste caso, poderá haver a suspensão condicional do processo, cujas regras de cabimento estão previstas no artigo 89 da Lei nº 9.099/95. E, ainda, caberá a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, desde que ocorra o preenchimento das condições previstas no artigo 44 do Código Penal.
Ademais, caberá também a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (artigo 28-A do Código de Processo Penal).
O crime em questão deve ser considerado material, consumando-se quando há o efetivo impedimento ou fraude de qualquer ato de processo licitatório (admitindo-se, portanto, a tentativa). Porém, há parte da doutrina que entende que tal crime, na modalidade de "perturbar", seria um delito de mera conduta, o que dificulta a ocorrência da tentativa.
Importante saber, também, que, assim como ocorria com o tipo penal trazido pelo antigo artigo 93 da Lei nº 8.666/93, a perturbação do processo licitatório, previsto no artigo 337-I do Código Penal, é crime comum, e que, portanto, pode ser praticado por qualquer indivíduo, inclusive por funcionário público. Em outras palavras, não há exigência de qualidade específica do seu sujeito ativo.
Por fim, o crime de perturbação do processo licitatório é doloso, sem previsão de modalidade culposa e sem exigência de elemento subjetivo especial do tipo.
Violação de sigilo em licitação
Inserido pelo artigo 337-J do Código Penal, vejamos o que prevê esse dispositivo:
Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.
O bem jurídico tutelado pelo dispositivo acima é, portanto, a inviolabilidade do sigilo das propostas,
determinada pelo artigo 13 da Lei nº 14.133/21, que constitui um dos elementos fundamentais com fins a assegurar a competitividade e a igualdade no procedimento licitatório.
O referido tipo penal, então, traz a conduta de quebrar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou propiciar que terceiro o quebre. Ademais, do mesmo modo que ocorre com os artigos 337-E, 337-F, 337-G, 337-H e 337-I, as penas aplicáveis ao crime de violação de sigilo em licitação (privativa de liberdade e multa) também são cumulativas.
A título de comparação, no que tange à conduta descrita, esta é idêntica à antiga previsão do artigo 94 da Lei nº 8.666/93, revogado pela Lei nº 14.133/2021, de modo que tanto os seus preceitos primários como secundários são iguais. Senão vejamos:
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.
Comparativamente, portanto, o preceito secundário do artigo 337-J do Código Penal reproduziu a pena de detenção e o mesmo quantum da pena privativa de liberdade do antigo artigo 94 da Lei nº 8.666/93, além da pena de multa. Não houve qualquer alteração!
ATENÇÃO! É importante lembrar também que a pena de detenção não permite o início de seu cumprimento em regime fechado, diferentemente do que ocorre com a pena de reclusão.
Não poderá haver a suspensão condicional do processo, mas caberá a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, desde que ocorra o preenchimento das condições previstas no artigo 44 do Código Penal. Ademais, caberá também a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (artigo 28-A do Código de Processo Penal).
Trata-se de crime comum, praticável por qualquer pessoa, funcionário público ou não. Em outras palavras, não há exigência de qualidade específica do seu sujeito ativo.
Além disso, a consumação do crime em questão se dá com o acesso indevido (violação) à informação sigilosa, independentemente de sua divulgação ou da comprovação de prejuízo. Trata-se, então, de crime formal.
Por fim, o crime de violação de sigilo em licitação é doloso, sem previsão de modalidade culposa e sem exigência de elemento subjetivo especial do tipo.
Afastamento de licitante
Inserido pelo artigo 337-K do Código Penal, vejamos o que prevê esse dispositivo:
Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida.
Com o objetivo de afastar o licitante do certame, o tipo penal em questão conta com dois núcleos em que o legislador equiparou a forma consumada ("afastar") com a forma tentada ("tentar afastar"). Por isso, diz-se que se trata de hipótese do chamado crime de atentado. E, esse afastamento ou a sua tentativa deve ocorrer com o uso dos seguintes meios: "violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo".
Como se nota, também, do mesmo modo que ocorre com os artigos 337-E, 337-F, 337-G, 337-H, 337-I e 337-J, as penas aplicáveis ao crime de afastamento de licitante (privativa de liberdade e multa) são cumulativas.
Fora isso, conforme prevê o parágrafo único do artigo 337-K, se o particular se abster ou desistir de participar do procedimento licitatório em razão da vantagem oferecida para a sua desistência, ele será punido com as mesmas penas de quem lhe ofereceu tal vantagem. Diferentemente ocorre na previsão do caput, em que o particular sofre violência, grave ameaça ou fraude e, por isso, é vítima do delito.
A título de comparação, no que tange à conduta descrita, esta encontra bastante similaridade com a antiga previsão do artigo 95 da Lei nº 8.666/93, revogado pela Lei nº 14.133/2021, de modo que os seus preceitos primários são quase idênticos (previa-se "procurar afastar" em vez de "tentar afastar"). Senão vejamos:
Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.
Pela leitura dos artigos, percebe-se que a única diferença entre os dois dispositivos reside em seu preceito secundário, ou seja, nas penas que lhes foram estipuladas. A pena das condutas de “afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo” e "se abster ou desistir de licitar, em razão da vantagem oferecida", mantidas pelo Código Penal em seu artigo 337-K (caput) e parágrafo único, respectivamente, passou de “detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa” para a pena de "reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa”, além da pena correspondente à violência.
Dessa forma, considerando o flagrante caso de novatio legis in pejus, em que as penas mínima e máxima foram aumentadas e o regime mudou de detenção para reclusão, esse é um preceito secundário que só se aplica aos delitos cometidos após o início da vigência da Nova Lei de Licitações.
ATENÇÃO! É importante lembrar também que a pena de reclusão permite o início de seu cumprimento em regime fechado, diferentemente do que ocorria com a pena anterior de detenção.
Trata-se de crime comum, praticável por qualquer pessoa, funcionário público ou não. Em outras palavras, não há exigência de qualidade específica do sujeito ativo.
Além disso, a consumação do crime em questão se dá com o emprego de violência, grave ameaça ou fraude contra o licitante ou com o oferecimento de vantagem indevida no intuito de afastá-lo do certame. Trata-se, portanto, de crime formal, em que não é necessário que haja o efetivo afastamento do licitante (comprovação do prejuízo).
Por fim, o crime de afastamento de licitante é doloso, sem previsão de modalidade culposa e sem exigência de elemento subjetivo especial do tipo.
Fraude em licitação ou contrato
Inserido pelo artigo 337-L do Código Penal, vejamos o que prevê esse dispositivo:
Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante: I - entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais; II - fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido; III - entrega de uma mercadoria por outra; IV - alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido; V - qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
O bem jurídico tutelado pelo dispositivo acima é, dessa forma, a garantia da respeitabilidade, probidade, integridade e moralidade do certame licitatório, especialmente no que tange à preservação do patrimônio da Administração Pública.
Como se nota, também, do mesmo modo que ocorre com os artigos 337-E, 337-F, 337-G, 337-H, 337-I, 337-J e 337-K, as penas aplicáveis ao crime de fraude em licitação ou contrato (privativa de liberdade e multa) são cumulativas.
A título de comparação, no que tange à conduta descrita, esta encontra similitude com a antiga previsão do artigo 96 da Lei nº 8.666/93, revogado pela Lei nº 14.133/2021, senão vejamos:
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Comparativamente, nota-se, então, que a pena do crime em estudo passou de “detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa” para a pena de "reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa”. Dessa forma, considerando o flagrante caso de novatio legis in pejus, em que as penas mínima e máxima foram aumentadas e o regime mudou de detenção para reclusão, esse é um preceito secundário que só se aplica aos delitos cometidos após o início da vigência da Nova Lei de Licitações.
ATENÇÃO! Como já falado desde o início, é importante lembrar que a pena de reclusão permite o início de seu cumprimento em regime fechado, diferentemente do que ocorria com a pena anterior de detenção.
Ainda em relação a essa mudança, há que se chamar a atenção para o fato de que a pena privativa de liberdade, quando superior a 4 (quatro) anos, impede a substituição desta pelas penas restritivas de direitos (artigos 43 e 44 do Código Penal). E, não caberá também a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (artigo 28-A do Código de Processo Penal).
Além desses pontos inerentes à sanção penal, há de ser destacada também a maior abrangência trazida pelo artigo 337-L do Código Penal quando comparado com o antigo artigo 96 da Lei nº 8.666/93, o qual estabelecia a fraude de licitação "instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias", delimitando o seu alcance. A nova previsão, por outro lado, mais abrangente, prevê a fraude de licitação, qualquer que seja o seu escopo.
Outra previsão que não foi reproduzida pelo novo artigo 337-L do Código Penal diz respeito à previsão do inciso I do artigo 96 da Lei nº 8.666/93, que estabelecia a fraude pela elevação arbitrária de preços. Tal hipótese foi substituída na Nova Lei de Licitações e Contratos. Sendo assim, não sendo o caso dessa elevação arbitrária de preços se enquadrar em alguma outra hipótese, é possível falar em abolitio criminis.
Ademais, houve uma alteração sutil no conteúdo do inciso II. A previsão antiga falava apenas em mercadoria deteriorada ou falsificada, ao passo que a nova previsão, contida no artigo 337-L do Código Penal, vai mais além, prevendo também sobre aquela mercadoria "inservível para consumo ou com prazo de validade vencido".
Portanto, a nova lei passou a prever, como nova hipótese do crime de fraude em licitação ou contrato, o fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadorias inservíveis para consumo ou com prazo de validade vencido. É o caso de novatio legis incriminadora.
E, atenção! O inciso IV do artigo 96 da Lei nº 8.666/93 falava apenas na alteração de substância, qualidade ou quantidade de mercadoria fornecida, enquanto a nova previsão do artigo 337-L do Código Penal prevê a alteração da substância, qualidade ou quantidade não só da mercadoria, mas também do serviço fornecido. Tais novidades, é importante ter cuidado, só devem valer para as condutas praticadas após o início de vigência da nova lei.
Trata-se de crime comum, praticável por qualquer pessoa, funcionário público ou não. Em outras palavras, não há exigência de qualidade específica do seu sujeito ativo. E, é crime doloso, sem previsão de modalidade culposa e sem exigência de elemento subjetivo especial do tipo.
Por fim, o tipo penal em questão exige a fraude em prejuízo da Administração Pública, por uma das hipóteses previstas. Ou seja, consuma-se com a comprovação do efetivo prejuízo. Logo, é crime material, que admite tentativa.
Contratação inidônea
Inserido pelo artigo 337-M do Código Penal, vejamos o que prevê esse dispositivo:
Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa. § 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa. § 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.
Sendo assim, comete o crime em questão quem admite (reconhece/aceita) a participação em processo licitatório de empresa ou profissional declarado inidôneo, quem celebra contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo e, ainda, o particular que, declarado inidôneo, participa da licitação e/ou celebra contrato com a Administração Pública.
O referido tipo penal, portanto, visa proteger a lisura e a correção na realização do certame licitatório, a fim de impedir que empresas ou profissionais inidôneos licitem e contratem com o Poder Público.
Fora isso, do mesmo modo que ocorre com os artigos 337-E, 337-F, 337-G, 337-H, 337-I, 337-J, 337-K e 337-L, as penas aplicáveis ao crime de contratação inidônea (privativa de liberdade e multa) são cumulativas.
A título de comparação, no que tange à conduta descrita, esta encontra similitude com a antiga previsão do artigo 97 da Lei nº 8.666/93, revogado pela Lei nº 14.133/2021, senão vejamos:
Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.
Percebe-se, assim, que tal artigo 97 da Lei nº 8.666/93 sofreu um desmembramento de sua redação pela nova previsão trazida no artigo 337-M do Código Penal. Esse também prevê como crime a admissão de licitação com pessoa ou empresa inidônea, mas com pena maior, passando de "detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa" para "reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa".
Dessa forma, considerando o flagrante caso de novatio legis in pejus, em que as penas mínima e máxima foram aumentadas e o regime mudou de detenção para reclusão, esse é um preceito secundário que só se aplica aos delitos cometidos após o início da vigência da Nova Lei de Licitações.
Fora isso, sendo a pena mínima de de 1 (um) ano, neste caso, poderá haver a suspensão condicional do processo, cujas regras de cabimento estão previstas no artigo 89 da Lei nº 9.099/95. E, ainda, caberá a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, desde que ocorra o preenchimento das condições previstas no artigo 44 do Código Penal.
Ademais, caberá também a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (artigo 28-A do Código de Processo Penal).
Por sua vez, separadamente, o tipo penal de celebração de contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo, antes previsto no mesmo dispositivo que a admissão de licitação, encontra-se agora previsto no parágrafo primeiro do artigo 337-M do Código Penal. Para tal conduta, também houve modificação em seu preceito secundário, passando de "detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa" para "reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa".
Da mesma maneira que o preceito acima, considerando o flagrante caso de novatio legis in pejus, em que as penas mínima e máxima foram aumentadas e o regime mudou de detenção para reclusão, esse é um preceito secundário que também só se aplica aos delitos cometidos após o início da vigência da Nova Lei de Licitações.
Ademais, neste caso, não poderá haver a suspensão condicional do processo, mas poderá caber a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, desde que ocorra o preenchimento das condições previstas no artigo 44 do Código Penal. Ademais, caberá também a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (artigo 28-A do Código de Processo Penal).
A partir das penas estipuladas, nota-se, ainda, que a conduta incriminada de celebração de contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo é considerada mais grave do que a admissão de licitação sob tais circunstâncias. Por isso, diz-se que o parágrafo primeiro traz uma forma qualificada do delito em estudo. Sendo assim, no caso de ter havido a anterior admissão à licitação, a posterior contratação deve absorver a primeira conduta.
ATENÇÃO! Como já falado desde o início, é importante lembrar que a pena de reclusão permite o início de cumprimento em regime fechado, diferentemente do que ocorria com a pena anterior de detenção.
Além disso, frisa-se que a conduta de admitir à licitação ou de celebrar contrato é realizada por quem tem a competência de decidir sobre tais questões. As previsões do caput e do parágrafo primeiro tratam, portanto, de crime próprio, que só pode ser praticado por funcionário público.
Por outro lado, a conduta do parágrafo segundo pode ser praticada por qualquer pessoa. Em outras palavras, não há exigência de qualidade específica do seu sujeito ativo. Trata-se, então, de hipótese de crime comum.
Por fim, o crime de contratação inidônea é doloso, sem previsão de modalidade culposa e sem exigência de elemento subjetivo especial do tipo. Consuma-se com a mera admissão à licitação ou contratação. Não há a necessidade de comprovar prejuízo. É, portanto, crime formal.
Impedimento indevido
Inserido pelo artigo 337-N do Código Penal, vejamos o que prevê esse dispositivo:
Art. 337-N. Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Nota-se que a primeira parte do tipo penal traz a conduta de "obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais", de modo que, para que seja considerada típica, é necessário se ater ao elemento normativo "injustamente". Isso porque, se o obstáculo imposto tiver fundamento legal (se for justo), não há que se falar na configuração do crime em questão.
Já a segunda parte do referido tipo penal refere-se à conduta de "promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito". Então, neste caso, para que a conduta seja considerada típica, é necessário se ater ao elemento normativo "indevidamente". Isso porque, se a alteração, a suspensão ou o cancelamento for devido, também não há que se falar na configuração do crime em estudo.
Mais uma vez: do mesmo modo que ocorre com os artigos 337-E, 337-F, 337-G, 337-H, 337-I, 337-J, 337-K, 337-L e 337-M, as penas aplicáveis ao crime de impedimento indevido (privativa de liberdade e multa) são cumulativas.
A título de comparação, no que tange à conduta descrita, esta encontra bastante similaridade com a antiga previsão do artigo 98 da Lei nº 8.666/93, revogado pela Lei nº 14.133/2021, de modo que os seus preceitos primários são idênticos. Senão vejamos:
Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Há que se ressaltar que a única diferença entre os dois dispositivos reside em seu preceito secundário, mais precisamente no regime da pena. A pena da conduta de “obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito”, mantida pelo artigo 337-N do Código Penal, passou de “detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa” para a pena de "reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”.
Dessa forma, considerando o caso de novatio legis in pejus, em que o regime mudou de detenção para reclusão, esse é um preceito secundário que só se aplica aos delitos cometidos após o início da vigência da Nova Lei de Licitações.
ATENÇÃO! É importante lembrar sempre que a pena de reclusão permite o início de cumprimento em regime fechado, diferentemente do que ocorria com a pena anterior de detenção.
Fora isso, sendo a pena mínima de de 6 (seis) meses, neste caso, poderá haver a suspensão condicional do processo, cujas regras de cabimento estão previstas no artigo 89 da Lei nº 9.099/95. E, ainda, caberá a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, desde que ocorra o preenchimento das condições previstas no artigo 44 do Código Penal. Caberá também a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (artigo 28-A do Código de Processo Penal).
Ademais, frisa-se que a conduta é praticada pelo servidor com atribuição para atuar no procedimento
de registro cadastral relacionado ao processo de licitação. Logo, trata-se de crime próprio, que só pode ser praticado por funcionário público.
Nas modalidades de “obstar” e “impedir”, exige-se que a inscrição não ocorra para que se possa falar na consumação do delito. Neste caso, o crime é material. Já na modalidade de “dificultar”, a configuração de tal prejuízo não é imprescindível, sendo o crime considerado de mera conduta (não é necessário que a inscrição não ocorra). E, na modalidade de "promover", o crime também é material, consumando-se com a efetiva suspensão, alteração ou cancelamento do registro do inscrito.
Por fim, o crime de impedimento indevido é doloso, sem previsão de modalidade culposa e sem exigência de elemento subjetivo especial do tipo.
Omissão grave de dado ou de informação por projetista
Inserido pelo artigo 337-O do Código Penal, vejamos o que prevê esse dispositivo:
Art. 337-O. Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. § 1º Consideram-se condição de contorno as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes, considerados requisitos mínimos ou obrigatórios em normas técnicas que orientam a elaboração de projetos. § 2º Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.
Deve-se destacar que o tipo penal acima transcrito não encontra correspondência na antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93). Ou seja, o crime de omissão grave de dado ou de informação por projetista foi uma novidade trazida pela Lei nº 14.133/2021. Logo, trata-se de uma novatio legis incriminadora.
Como visto, o escopo do tipo penal é coibir a omissão, modificação ou entrega (dolosa) à Administração Pública de informações relevantes ao procedimento licitatório, no que se refere ao levantamento cadastral ou condição de contorno, que estejam em dissonância com a realidade. E, para a configuração desse crime, é necessário ainda que essas condutas sejam praticadas "em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública" em alguma dessas três situações:
- contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto (artigo 6º, incisos XXIV, XXV e XXVI, da Lei nº 14.133/2021);
- diálogo competitivo (artigo 6º, inciso XLII, da Lei nº 14.133/2021); ou,
- procedimento de manifestação de interesse (artigo 81 da Lei nº 14.133/2021).
Ademais, o artigo prevê a aplicação de causa de aumento de pena. Isso porque, caso o delito seja praticado "com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem" será aplicada a pena prevista em dobro.
É importante lembrar também que, sendo a pena mínima de de 6 (seis) meses, neste caso, poderá haver a suspensão condicional do processo, cujas regras de cabimento estão previstas no artigo 89 da Lei nº 9.099/95. E, ainda, poderá haver a conversão da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, desde que ocorra o preenchimento das condições previstas no artigo 44 do Código Penal.
Ademais, caberá também a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (artigo 28-A do Código de Processo Penal).
No que tange ao sujeito ativo, em que pese o nomen iuris do delito se referir apenas ao projetista, a utilização do verbo "entregar" acaba expressando conduta que pode ser praticada por qualquer pessoa, o que abre espaço para a punição de terceiros. Sendo assim, acreditamos que deve prevalecer a interpretação de que se trata de crime comum.
Trata-se, ainda, de crime formal, uma vez que não exige dano ao erário. E também é crime doloso, sem previsão de modalidade culposa e sem exigência de elemento subjetivo especial do tipo, admitindo tentativa, exceto na modalidade de “omitir”, por ser omissivo próprio.
Portanto, TODOS OS CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES SÓ ESTÃO PREVISTOS NA MODALIDADE DOLOSA!
Considerações Finais
Em suma, podemos dizer que houve um recrudescimento do tratamento dos crimes licitatórios na Nova Lei de Licitações, notadamente no que tange às suas penas, de modo que apenas os artigos 337-I e 337-J continuam apenados com detenção, regime mais brando.
Se compararmos os tipos penais (e preceitos secundários) das Leis nº 8.666/93 (revogada) e
nº 14.133/2021 (revogadora), é possível notar que a continuidade normativo-típica veio acompanhada, quase sempre, de um maior rigor na punição, não retroagindo para alcançar fatos passados.
E, para finalizar, como foi visto, a pena de multa está prevista cumulativamente com a pena privativa de liberdade em todos os crimes aqui abordados, do artigo 337-E ao 337-O do Código Penal. Por isso, ressalta-se a nova previsão trazida pelo artigo 337-P do Código Penal, segundo o qual "a pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta".
Portanto, comparativamente com a previsão do antigo artigo 99 da Lei nº 8.666/93, o artigo 337-P do Código Penal também se mostrou mais rigoroso no que tange ao cálculo dos percentuais da pena de multa, uma vez que aboliu a limitação máxima de pena de 5% (cinco por cento) do valor do contrato. Com isso, a sanção pecuniária poderá atingir patamares ainda maiores.
Assim, terminamos o artigo de hoje!
Gostou do conteúdo?
Deixe abaixo o seu comentário ou entre em contato direto comigo através do meu Instagram para dar uma opinião sobre o artigo ou sugerir futuros temas! E não deixe de acompanhar o Master para mais textos.
Quer saber como as bancas têm cobrado conteúdos de Direito Administrativo? Ótimo! Aí vão algumas sugestões:
- Mapeando Direito Administrativo na Vunesp;
- Mapeando Direito Administrativo no Cebraspe;
- Mapeando Direito Administrativo na FGV.
Estamos à disposição! 😉 Bons estudos!
Respostas