Conhecendo os elementos do ato de improbidade administrativa

Neste artigo, falaremos sobre os elementos constitutivos do ato de improbidade administrativa, tema de grande relevância para as provas de concurso público.

Previsto pela Lei nº 8.429/92, o ato de improbidade administrativa é aquele que, à custa da Administração Pública e do interesse público, importa em enriquecimento ilícito, causa prejuízo ao erário, além de atentar contra os princípios da Administração Pública.

Como fundamento constitucional, prevê o artigo 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

Pois bem. Feita essa introdução, analisaremos, adiante, os elementos que constituem o ato de improbidade administrativa. Vamos lá!

1. Elementos Constitutivos do Ato de Improbidade Administrativa

Para que um ato de improbidade administrativa esteja configurado, são necessários três elementos, quais sejam:

  • SUJEITO ATIVO (alguém que pratica o ato);
  • SUJEITO PASSIVO (uma entidade pública ou privada que sofre o ato de improbidade);
  • OCORRÊNCIA DE ATO DANOSO – que é o próprio ato de improbidade (arts. 9º, 10, 10-A e 11 da Lei nº 8.429/92).

Vejamos, então, as especificidades de cada um desses elementos.

I) Sujeito ativo

Quando falamos de sujeito ativo, estamos falando de quem pratica o ato de improbidade administrativa. E, uma dica: na posição de sujeito ativo, daquele que é autor do ato de improbidade, só pode figurar pessoa física. Portanto, não há que se falar em pessoa jurídica como sujeito ativo, diferentemente do sujeito passivo.

Conforme dispõem os artigos 1º e 3º da Lei nº 8.429/92, os atos de improbidade administrativa são aqueles praticados por qualquer agente público ou, ainda, por aquele que, "mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta".

Para conceituar a figura do agente público, o artigo 2º da Lei nº 8.429/92 traz a seguinte definição: ”reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.

E quais são essas entidades? Para isso, vejamos o que prevê o artigo 1º da Lei nº 8.429/92:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Mas, voltando ao artigo 2º, percebe-se, então, que não importa se o agente público exerce a sua função de forma permanente ou de forma transitória, ou, ainda, com ou sem remuneração. Isso é indiferente. O cargo em comissão, por exemplo, é uma função transitória e mediante remuneração, de modo que quem a exerça pode responder por improbidade. O mesmo ocorre com uma pessoa que é convocada para ser mesária no dia das eleições. Essa é uma função pública, transitória e sem remuneração, podendo gerar, da mesma forma, o dever de responder por improbidade.

Não importa também o tipo de vínculo que esse agente público tenha com a Administração Pública. Não importa se ele ingressou naquela função pública mediante eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo.

No que tange ao artigo 3º, tem-se que aquele que não tem função pública alguma, mas induziu, concorreu ou se beneficiou de ato de improbidade, também responderá junto com o agente público que praticou aquele ato. Sendo assim, o terceiro só responderá por ato de improbidade administrativa em conjunto com algum agente público. Isso quer dizer que um terceiro sozinho não pratica ato de improbidade. Constata-se, portanto, a impossibilidade do terceiro responder por improbidade administrativa sem litisconsórcio com agente público.

II) Sujeito passivo

Ou seja, quem pode sofrer o ato de improbidade. Nesse sentido, ressalta-se que o sujeito passivo só poderá ser pessoa jurídica. Não há que se falar em pessoa física sofrendo ato de improbidade administrativa.

Nos termos do artigo 1º da Lei nº 8.429/92, “os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, da empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei”.

O parágrafo único do artigo 1º, por sua vez, dispõe que “estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”.

Em resumo, são sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa:

  • a) órgãos da administração pública direta;
  • b) órgãos da administração pública indireta ou fundacional;
  • c) empresas incorporadas ao patrimônio público;
  • d) entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual;
  • e) entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público;
  • f) entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual (mas, nesse caso, tem-se a ressalva de que a sanção patrimonial se limita à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos naquela entidade).

III) Ocorrência de ato danoso

O ato danoso nada mais é do que o próprio ato de improbidade administrativa. Nesse sentido, destaca-se que os atos de improbidade previstos pela Lei nº 8.429/92 estão divididos entre os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10), os atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A) e os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Nos termos do artigo 9º, constitui ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito quando se aufere qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° da Lei de Improbidade.

O artigo 10, por sua vez, prevê que "constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei".

Já o artigo 10-A estabelece que "constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003".

Por fim, o artigo 11 explica que "constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições".

Para complementar o assunto, vejamos, então, como se dá a penalidade para cada um desses atos de improbidade administrativa, conforme dispõe o artigo 12 da Lei nº 8.429/92:

Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito:

1) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; 2) ressarcimento integral do dano; 3) perda da função pública; 4) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos; 5) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; 6) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário:

1) ressarcimento integral do dano; 2) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; 3) perda da função pública; 4) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; 5) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; 6) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário:

1) perda da função pública; 2) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; 3) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública:

1) ressarcimento integral do dano; 2) perda da função pública; 3) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; 4) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; 5) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Quanto ao elemento subjetivo de cada um desses atos, tem-se o entendimento de que, nos casos de atos que decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, que atentam contra os princípios da Administração Pública e que importam enriquecimento ilícito, somente haverá punição se comprovado o DOLO. Por outro lado, nos casos de atos que causam prejuízo ao erário, admite-se a modalidade culposa.

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