Estudo dos poderes administrativos para concursos – parte 1

Confira conosco um estudo dos poderes administrativos voltado inteiramente para concursos. Bons estudos!

Considerações iniciais sobre os poderes administrativos para concursos

Os poderes administrativos não podem ser confundidos com os Poderes de Estado, que são o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Aqueles são instrumentos destes Órgãos para que satisfaçam o interesse público e cumpram seus objetivos constitucionais – mesmo quando do exercício de suas funções atípicas.

Desse modo, importante constar que os poderes administrativos são se tratam de simples opção de ação do administrador, mas deveres, ou, como alguns preferem, poderes-deveres, que devem ser sempre utilizados quando da prática dos atos administrativos.

Isso é assim porque o verdadeiro titular dos poderes administrativos é o povo. Logo, o administrador público não pode dispor deles. Ao contrário, como ele deve agir no nome e em interesse do povo, deve pô-los à prática em todos os momentos do exercício de sua função, com observância dos limites impostos pela legislação.

No entanto, caso o administrador público se omita ou abuse destes instrumentos ao seu dispor, caberá sua responsabilidade. Obviamente, a omissão não pode ser genérica, pois o poder público deve agir conforme a reserva do possível. Mas havendo concreto em seu ato, ou na omissão do mesmo, deve sofrer as punições em lei estabelecidas.

Abuso de poder

O abuso de poder é caracterizado, como acima exposto, quando o administrador público exorbita dos limites que lhe são impostos, indo além da busca do interesse público.

Em verdade, o abuso de poder pode se manifestar de duas maneiras, através do excesso de poder e do desvio de poder:

  1. Excesso de poder: acontece quando o administrador público exorbita de sua esfera de competência, atuando fora ou além dos seus poderes e praticando atos que não previstos em lei;
  2. Desvio de poder: acontece quando o administrador pratica um ato que pode até estar previsto em lei, mas com uma finalidade diversa da intenção desta. Ou seja, quando há desvio de poder, consequentemente há um desvio na finalidade do ato administrativo.

Praticado o ato abusivo, a nulidade do mesmo é medida que deve ser imposta. Nesse aspecto, a própria Administração Pública pode rever ex officio ou a pedido o ato emanado. Ou até mesmo o Judiciário pode intervir, se provocado, determinando a nulidade por meio do controle de legalidade.

Avancemos agora em nosso estudo dos poderes administrativos para concursos.

1. Poder normativo

O poder normativo, também chamado de regulamentar, é a prerrogativa que tem a Administração Pública de editar atos administrativos para adequada execução da lei. Apesar do Poder Legislativo ter como função típica a normativa, pode o Poder Executivo editar estes atos, para execução das leis, por meio dos regulamentos.

Os regulamentos, em regra, não podem inovar no ordenamento jurídico, pois possuem cunho normativo secundário. Por conseguinte, não derivam propriamente de autorização dada pelo Poder Legislativo, eis que inerentes às mais diversas atividades administrativas. Tratam-se de atos normativos privativos do Chefe do Poder Executivo, ou seja, Presidente da República, Governador e Prefeito (por simetria), previstos no artigo 84, IV, da Constituição Federal:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Quando finalizados, os regulamentos são publicados por meio de Decreto. Ou seja, o regulamento é o ato privativo do Chefe do Poder Executivo e o decreto é sua forma, de modo que este exterioriza aquele.

É de se observar, no entanto, que o poder normativo pode se manifestar no ordenamento jurídico inovando por meio de atos que possuem força de lei. Logo, além dos regulamentos, que possuem por finalidade dar esclarecimento e/ou detalhamento a uma legislação, o Poder Executivo pode efetivamente editar atos com força de lei, através das medidas provisórias, leis delegadas e regulamentos autônomos.

Nota-se, assim, que o poder normativo pode derivar tanto dele próprio quanto de uma delegação legislativa em favor do Poder Executivo.

O que são regulamentos autônomos?

Os chamados “regulamentos autônomos” são exceção à regra dos regulamentos em geral, pois tratam de hipótese prevista na Constituição Federal que inovam no ordenamento jurídico, tratando de matéria não disciplinada em lei. Como assim?

Em regra, os regulamentos não inovam no ordenamento jurídico, servindo para esclarecer e/ou detalhar como determinada legislação deve ser executada. Ou seja, se uma lei declara que a venda de determinado tipo de bem público deve ser feita por leilão, o decreto em que foi expedido o regulamento relativo a essa lei vai dizer como o leilão será executado, por exemplo.

De 1988 a 2001, essa regra era absoluta no ordenamento brasileiro. Contudo, através da Emenda Constitucional n° 32/2001, foi introduzida a figura do regulamento autônomo no artigo 84, VI, da Constituição Federal:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Logo, por meio dos regulamentos autônomos (ou “decretos autônomos”, como alguns preferem chamar), o Poder Executivo organiza o funcionamento da Administração Federal, quando não implicar em aumento de despesas, e extingue cargos e funções públicas vagos, sem necessidade de intervenção do Congresso Nacional.

O que é a reserva de administração?

Importante ressaltar a existência de uma reserva de administração no ordenamento pátrio, em decorrência do dispositivo apontado. Como se trata de competência exclusiva do Poder Executivo a expedição de decretos autônomos, dentro dos limites estabelecidos pela Constituição, não cabe, em tese, a intervenção do Legislativo nessa esfera.

Contudo, caso o Poder Executivo exorbite dos limites impostos pela Constituição, pode o Poder Legislativo sustar tal ato, com base no artigo 49, V, da Lei Maior, ou pode o Poder Judiciário realizar o controle de constitucionalidade do mesmo, com base no artigo 102, I, alínea “a”, da Carta Magna.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...]
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

O que é o poder regulatório?

O poder regulatório não deve ser confundido com o poder regulamentar. Aquele está previsto no artigo 174 da Constituição Federal e é muito utilizado, na prática, em favor das entidades administrativas, para que regulem determinadas áreas que exigem alto conhecimento técnico, como a vigilância sanitária (através da Anvisa) e as telecomunicações (através da Anatel).

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Um bom exemplo de ente que se utiliza deste atributo são as agências regulatórias. Quando elas emitem atos de natureza técnica, determinando em normas como deve se dar a execução de determinada atividade, em regra, elas estão se utilizando do poder regulatório.

2. Poder disciplinar

O poder disciplinar é o instrumento que a administração pública pode utilizar para investigar e punir os agentes públicos. Importante ressaltar que, para tal prática, devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Art. 5°. [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O poder disciplinar não se confunde com o poder de polícia (a ser visto). Este se aplica sobre os direitos à liberdade e à propriedade, sem restringi-los, mas determinando como devem ser exercidos pelos particulares. Ou seja, o poder de polícia se aplica sobre relações jurídicas genéricas estabelecidas entre Estado e pessoa.

Já o poder disciplinar se aplica sobre todos os que possuem um vínculo especial com a Administração Pública, em regra mediante o chamado “processo administrativo disciplinar”, ou PAD. Logo, ele é aplicado a servidores públicos, a empresas contratadas pela Administração Pública e a usuários de serviços públicos.

Por fim, importante destacar que o poder disciplinar, apesar de decorrer do poder hierárquico, com este não se confunde. Afinal, como veremos, o poder hierárquico tem por finalidade precípua hierarquizar e estruturar os quadros internos da Administração Pública, estabelecendo relações de hierarquia e subordinação.

Aplicação do poder disciplinar aos membros da Magistratura e do Ministério Público

Tanto os membros da Magistratura quanto os do Ministério Público gozam de independência funcional no exercício de suas funções típicas. Assim, não pode se falar que há subordinação destes servidores.

Contudo, no âmbito das instituições que integrem, podem ser punidos administrativamente, caso não cumpram determinações expedidas pelos órgãos superiores.

Desse modo, quando um juiz profere uma decisão que ofende tese fundada em julgamento de recurso repetitivo, não há que se falar em aplicação do poder disciplinar, pois tal decisão, devidamente fundamentada, poderá ser revista pelo órgão ad quem.

Todavia, se o mesmo magistrado não obedece a ordens de âmbito administrativo expedidas pelo Conselho Nacional de Justiça, poderá ser punido em virtude do poder disciplinar que se impõe ao caso.

Discricionariedade do administrador no uso do poder disciplinar

Vale ressaltar que a autoridade administrativa possui ampla liberdade quando do uso do poder disciplinar, já que a legislação administrativa é bem menos rígida que a penal ao tratar da punição. Afinal, a tipicidade administrativa é aberta, estabelecendo sanções que podem ser aplicadas genericamente, a depender do caso concreto.

Contudo, o exercício do poder disciplinar não pode criar hipóteses de arbitrariedade. Sendo assim, a discricionaridade da autoridade administrativa sofre amplas restrições. Por exemplo, ao saber que uma infração administrativa foi cometida, ela obrigatoriamente deve apurar o ocorrido, podendo responder até mesmo penalmente caso não o faça.

Além disso, a própria lei estabelece situações que vinculam a autoridade, não dando margem a discricionariedades. Por exemplo, vale citar os dispositivos da Lei 8.112/90:

Art. 130.  A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.
§ 1° Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação. Logo, a depender do caso concreto, a autoridade administrativa não terá outra escolha a não ser aplicar a penalidade de suspensão, caso a hipótese incida no dispositivo acima citado.

Com isso, finalizamos aqui nossa primeira parte do estudo dos poderes administrativos para concursos.

Terminamos nossa primeira parte do estudo dos Poderes Administrativos para concursos

O que está achando de nosso estudo dos poderes administrativos para concursos? Em breve retornamos com a continuação deste artigo, abordando sobre os demais poderes e detalhando seus aspectos para concursos. Continue nos acompanhando para mais detalhes! 😉

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