Estudo dos poderes administrativos para concursos – parte 2

Neste artigo, continuaremos nossa abordagem sobre o estudo dos poderes administrativos para concursos. Bons estudos!

Poderes administrativos para concursos.

No artigo passado sobre o estudo dos poderes administrativos para concursos, falamos sobre o abuso de poder, que pode se manifestar através do excesso e do desvio de poder, do poder normativo, e poder disciplinar. Discorremos a respeito do decreto (ou regulamento) autônomo, reserva de administração, poder discricionário e a discricionariedade do administrador no uso do poder disciplinar.

Agora trataremos do poder hierárquico, poder de polícia e sobre os “polêmicos” poderes vinculado e discricionário (que não são vistos pela doutrina atualizada exatamente como poderes, mas sim como a forma de manifestação dos atos expedidos, se obrigatórios ou não).

Continuação dos poderes administrativos para concursos

Vamos iniciar este estudo fazendo um adendo ao texto passado: no artigo passado, trouxemos uma definição sobre a reserva específica de administração, que é aquela que acontece quando a Constituição dá a um órgão competência específica para tratar sobre determinado assunto. Citamos como exemplo a competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo para expedir decretos autônomos, dentro dos limites estabelecidos pela Carta Magna.

É importante ressaltar a existência de uma reserva geral de administração, que é fundamentada no princípio da separação dos poderes. Segundo ela, cada órgão estatal deve atuar dentro de seus limites definidos constitucionalmente, não podendo invadir a competência de outro Poder. Assim, se cabe ao Legislativo criar leis e ao Executivo executá-las, não pode aquela esfera dizer a esta como deve se dar o exercício das legislações criadas, especialmente em face da generalidade e abstração que são características dos diplomas legislativos em geral.

Caso isto acontecesse, poderia até mesmo caber, em tese, intervenção poder parte do Poder Judiciário.

Logo, podemos concluir que, a respeito da reserva de administração, ela pode ser classificada em geral ou específica.

Avancemos agora em nosso estudo dos poderes administrativos para concursos.

1. Poder hierárquico

Pelo nome, podemos facilmente imaginar sobre o que trata este poder.

O poder hierárquico é aquele destinado a hierarquizar os quadros da Administração Pública, estruturando-a segundo critérios racionais, organizando e estabelecendo as relações de hierarquia e subordinação.

Por meio do poder hierárquico, o administrador pode exercer determinadas faculdades, tais como:
- delegar e avocar funções;
- aplicar penalidades e sanções (exercendo, assim, o poder disciplinar);
- rever os atos praticados pelos subordinados (sem necessariamente haver avocação de função);
- expedição de ordens;
- fiscalização das atividades exercidas pelos subordinados; e outras.

1.1 Prerrogativas hierárquicas dos agentes públicos

Os agentes públicos hierarquicamente superiores detêm uma série de prerrogativas em face dos que os são subordinados, tais como:

a) Alteração de competências nos limites permitidos pela legislação, podendo a autoridade superior alterar competências, especialmente através da delegação e da avocação, que serão tratadas em breve;
b) Possibilidade de revisar os atos praticados por seus subordinados, podendo anulá-los, quando ilegais, ou revogá-los por conveniência e oportunidade, nos termos da lei regente;
c) Controle e fiscalização do cumprimento, por parte dos subordinados, das ordens administrativas que lhes foram atribuídas e das normas vigentes;
d) Têm o poder de expedir ordens, nos estritos termos da lei, que, exceto se forem manifestamente ilegais, devem ser obrigatoriamente cumpridas pelos subordinados, sob pena de responsabilidade administrativa;
e) Podem resolver conflitos de atribuições dentre os órgãos e agentes subordinados; e
f) Têm o poder de apurar irregularidades praticadas por seus subordinados e, após o devido processo legal, aplicar as sanções tipificadas na legislação. Nessa esteira, o descumprimento de ordens superiores configura infração funcional, punível com a sanção disciplinar de demissão.

1.2 O que é avocação e delegação de competências?

Avocação e delegação são institutos distintos, mas que devem ser estudados conjuntamente pelo modo como se operam na rotina prática dos administradores públicos.

A avocação nada mais é que o exercício, pelo superior, de atividade de competência do subordinado. Para que ela seja exercida, a atividade avocada não pode ser de competência exclusiva do subalterno, senão não poderá ser praticada. Assim, caso um Ministro de Estado realize a escolha de agente público para cargo de chefia de seu âmbito, desde que a competência não seja exclusiva, pode o Presidente da República avocar dela e escolher outra pessoa para a mesma função.

A delegação é a extensão de atribuições de um órgão a outro. Este órgão pode ser de hierarquia inferior ou de mesma hierarquia. Contudo, a atividade delegada não pode ser exclusiva

Tanto a delegação quanto a avocação são temporárias, ou seja, não transferem em definitivo determinada competência de uma pessoa ou órgão para outro. Tratam-se de uma extensão da competência.

O agente que delega não perde a competência delegada. O mesmo ocorre no caso da avocação. A essa regra se dá o nome de “cláusula de reserva”, pois há manutenção da competência, que em regra é dada por lei e excepcionalmente é praticada fora do âmbito determinado.

O ato delegante deve ser sempre claro em relação à competência delegada e quem será o agente que a exercerá, não podendo se dar de modo genérico.

Quanto ao tema, importante destacar o Enunciado de Súmula n° 510 do STF, que determina que contra o agente que recebe a competência delegada é movido mandado de segurança ou outra medida judicial cabível em face dos atos praticados. Ou seja, tais medidas não são usadas em face do agente delegante.

Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

Quanto ao tema:

O Supremo Tribunal Federal não dispõe de competência originária para processar e julgar mandado de segurança quando impetrado contra decisão administrativa proferida pelo Diretor da Coordenação de Secretariado Parlamentar, no desempenho de competência que lhe foi delegada pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados. Incidência da Súmula 510/STF. Doutrina. Precedentes. - O caráter estrito de que se reveste a norma constitucional de competência originária do Supremo Tribunal Federal não permite que essa especial atribuição jurisdicional seja estendida às hipóteses em que o ato estatal impugnado – embora resultando de delegação administrativa outorgada pela própria Mesa Diretora da Câmara dos Deputados – haja emanado de autoridade estranha ao rol taxativo inscrito no art. 102, I, “d” da Constituição da República.
MS 30.492 AgR, rel. min. Celso de Mello, P, j. 27-02-2014, DJE 58 de 25-3-2014.

Além do todo visto, destaca-se que a lei expressamente proíbe a delegação de competência nas três hipóteses que seguem:

  1. Em havendo competência exclusiva, assim definida em lei;
  2. A competência para decisão de recurso hierárquico;
  3. Por fim, a competência para edição de atos normativos.

Assim, como o Presidente da República detém a competência para edição de decretos, não poderá delegar a atividade a Ministros de Estados.

Ressalta-se que, pela via de consequência, tais hipóteses também não podem ser objeto de avocação pela autoridade superior, a não ser que haja previsão ao contrário em lei.

1.3 Qual é a diferença entre subordinação e vinculação?

A diferença entre subordinação e vinculação tem relação direta com a diferença entre Administração Direta e Administração Indireta.

A criação dos órgãos públicos se dá por um processo chamado de desconcentração. Desconcentrar nada mais é do que dividir internamente. Os novos órgãos criados são diretamente subordinados a outros órgãos. Por exemplo, a Marinha, o Exército e a Aeronáutica são subordinados ao Ministério da Defesa.

Já a criação das entidades da Administração Indireta se dá mediante um processo chamado de “descentralização” (art. 37, XIX e XX, da Constituição Federal). A descentralização ocorre por meio de lei e cria uma nova pessoa jurídica que são vinculadas a um órgão da Administração Direta.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

As entidades criadas pelo processo de descentralização, como dito, são vinculadas a um órgão da Administração Direta. Isso significa que não há relação de subordinação entre eles. O que há é uma relação externa entre pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica própria e autonomia.

2. Poder de polícia

Através do poder de polícia que o Estado pode limitar a atuação dos particulares em razão do interesse público. Decorre da compatibilização do interesse público em face do privado.

A definição de poder de polícia vem legalmente prevista no artigo 78 do Código Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Pode se classificar em:

  1. Poder de polícia em sentido amplo: qualquer ato que limite direitos individuais, inclusive de outros Poderes além do Executivo, tais como lei, caracterizam-se no sentido amplo;
  2. Poder de polícia em sentido estrito: aqui se caracteriza a atividade administrativa exercida pelos agentes estatais que fiscalizam a atuação dos particulares, podendo limitá-la.

O poder de polícia exercido através da atividade administrativa não se confunde com a atividade exercida pelas corporações policiais. Essa, como estudado no tópico anterior, decorre de desconcentração das funções estatais e tem como finalidade a manutenção da segurança pública através da preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
VI - polícias penais federal, estaduais e distrital.

Importante ressaltar que em virtude da atividade decorrente do poder de polícia, pode haver a cobrança de taxa.

Além disso, o poder de polícia é, em regra, um poder de polícia negativo, ou seja, uma obrigação de não fazer a ser cumprida, como não buzinar na área próxima a um hospital. Contudo, pode ser positivo, consistindo numa obrigação de fazer, como a obrigação de reparar determinado dano ambiental causado.

2.1 O que são os ciclos de polícia?

O Superior Tribunal de Justiça, discutindo a respeito da possibilidade de sociedade de economia mista exercer o poder de polícia através da aplicação de multas, esclareceu que as atividades que envolvem tal exercício podem ser divididas em quatro categorias, que abrangem os ciclos de polícia:

1. Poder de legislar, definindo as atividades que devem ser fiscalizadas e podem ser punidas;
2. Poder de consentimento, corporificando a vontade do Poder Público;
3. Poder de fiscalização, através da verificação do cumprimento das ordens emanadas no ordenamento;
4. Poder de aplicação de sanção ao particular que transgredir os limites determinados na legislação.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, podem ser transferidos a particulares somente os atos de consentimento e os de fiscalização, tais como a concessão de Carteira Nacional de habilitação e a instalação de equipamentos eletrônicos para verificação de velocidade. Contudo, apenas as autoridades administrativas podem efetivamente aplicar sanções.

3. Poder vinculado e discricionário

Como apontamos anteriormente, a doutrina moderna não tem classificado os poderes vinculado e discricionário como poderes, mas como uma forma de manifestação dos atos expedidos. Como assim?

O poder vinculado é aplicado nas hipóteses em que o administrador não tem liberdade de atuação, ou seja, acontece quando a ele não cabe exercer um juízo de valor sobre o caso. Logo, preenchidos os requisitos determinados pela legislação, o agente público, em virtude do poder vinculado, deve praticar o ato determinado.

Por exemplo, quando um particular é aprovado em todas as provas que o habilitem a dirigir, o administrador público é obrigado a lhe dar a licença para dirigir. Não há aqui qualquer outra possibilidade dada ao agente administrativo, mas apenas uma obrigação estabelecida em lei e que deve ser cumprida.

O poder discricionário dá ao administrador conveniência e oportunidade no exercício de suas tarefas, desde que atue dentro dos limites legais. Assim, se o agente público pode escolher entre a construção de uma escola ou de um hospital, há exercício do poder discricionário, pois, em tese, não há nada que o obrigue a construir um ou outro A escolha é livre. Nessa perspectiva, ele poderia até mesmo mudar de ideia e mandar construir uma delegacia de polícia, desde que observando o interesse público.

Importante frisar que, ainda assim, ele deve observar certos limites estabelecidos em leis e na Constituição, para que não pratique conduta arbitrária e tenha o ato invalidado por ser considerado inadequado. Tal declaração pode se dar, inclusive, por decisão judicial.

Nesse aspecto, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade servem como instrumento de controle, evitando excesso de poder e condutas desarrazoadas por parte dos administradores públicos e justificando a intervenção judicial.

Tal intervenção, ainda assim, não pode adentrar no mérito dos atos administrativos. Isso se justifica por ser o mérito o campo de opinião a respeito da conveniência e oportunidade para o administrador.

Por fim, importante destacar o determinado pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao direito constitucional à educação: é dever dos municípios oferecer acesso a creche e pré-escola a todas as crianças que delas necessitem, sendo esta uma obrigação de ordem constitucional vinculante. Logo, não pode o administrador deixar de assegurar este acesso alegando se tratar de exercício discricionário da Administração Pública seu efetivo exercício.

Finalizamos aqui o estudo dos Poderes Administrativos para concursos

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