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Um estudo do concurso de pessoas no caso Elyse Chiceri.

 

  1. INTRODUÇÃO

Daniel Nunes Aquino foi assassinado com um tiro pelas costas em 30 de março de 2015, ao final de um show de sua banda, onde era o vocalista. O autor do crime é Thiago Batista de Barros, que disparou contra o cantor por ele ser amante de sua ex-companheira, Elyse Chiceri. Em 24 de outubro de 2016, Thiago foi condenado no Tribunal do Júri, em regime inicialmente fechado, a uma pena de 18 anos.

Durante o decorrer do processo, Elyse sempre participou como testemunha. Ela nunca negou, nas investigações da Polícia Civil, que se relacionou por um período com os dois rapazes, autor e vítima do crime. A Polícia Civil, porém, jamais a considerou como suspeita de qualquer envolvimento no crime de autoria de Thiago.

Contudo, ao final do processo, o magistrado responsável pelo Tribunal do Júri em que corria o processo instaurado pelo Ministério Público apenas contra Thiago entendeu que Elyse ameaçava a instrução penal do caso e a garantia da ordem pública. Por estas razões, encontrou motivos que julgava suficientes para decretar a prisão preventiva de Elyse, que durou seis dias. O juiz Lellis Filho chegou a fundamentar a prisão com base na alegação de que

“as revelações de Elyse Chiceri causaram séria perturbação, trazendo reforço à sensação pública de que se vive em uma sociedade ‘impune’ e, eticamente, apodrecida em seus valores morais, como família, fidelidade, liberdade e responsabilidade”.

O magistrado continua, conforme consta na decisão, justificando que  Elyse ainda estaria com a posse de seu celular, onde “há ainda provas de sua participação no crime de que foi Daniel vítima”. Contudo, as supostas provas alegadas pelo juiz, na verdade, seriam as mensagens trocadas pela jovem, por meio de um aplicativo, com ambos os rapazes e seus respectivos relacionamentos amorosos.

Logo após a prisão de Elyse, o Promotor de Justiça atuante no caso, Cássio Serra Sartori, opinou pelo arquivamento do expediente que o juiz instaurou de ofício contra ela. O Promotor alegou que não existiam elementos suficientes que pudessem embasar uma possível denúncia contra a jovem pela morte do vocalista, seu affair. Após o posicionamento do Ministério Público no caso, o magistrado decidiu no sentido de que “o não-ajuizamento da ação penal, quer pelo MP, quer pela vítima, nesse momento, faz perder a legalidade da prisão preventiva, que, portanto, relaxo”.

Entretanto, por discordar do que fora alegado pelo Promotor, ou seja, por discordar daquele que pode ou não promover a acusação, o juiz Lellis Filho aplicou a regra do Artigo 28 do Código de Processo Penal[2]. Assim, inconformado com as razões do Ministério Público, no sentido de não oferecer denúncia e requerer o arquivamento, o magistrado aplicou o dispositivo e decidiu remeter o inquérito policial e outras peças de informação à Procuradoria-Geral de Justiça, a fim de que esta reavaliasse a posição adotada pelo Parquet atuante no caso concreto, podendo a Procuradoria mantê-la ou decidir pela denúncia. Caso a Procuradoria-Geral veja razão no informado pelo magistrado, há designação de outro Promotor para denunciar. Por outro lado, caso se verifique que o Promotor atuou de maneira correta, a Procuradoria mantém o pedido de arquivamento, estando o juiz obrigado a atendê-lo.

O Promotor do caso, Cássio Serra Sartori, responsável pela acusação de Thiago Barros, discordou veementemente da posição adotada pelo Magistrado, quando da prisão de Elyse, e chegou a afirmar à imprensa que a decisão do juiz foi “arbitrária e abusiva”.

 

 2. TEORIAS DE AUTORIA E PARTICIPAÇÃO 

Para que se comece uma análise sobre os institutos da autoria e da participação, e de suas teorias, faz-se necessário observar quais são os requisitos para que haja o concurso de pessoas.

O primeiro requisito diz respeito à pluralidade de participantes e de condutas. Parece óbvio que mais de uma pessoa deve executar a infração penal para que se tenha concurso de pessoas. Também é cristalino que não precisam contribuir da mesma forma e nas mesmas condições, embora todos devam desejar a realização da conduta punível.

Em um segundo momento, deve-se analisar o requisito da relevância causal de cada conduta. Isso significa que todo comportamento precisa ter "eficácia causal"[3], determinando o resultado ou, pelo menos, facilitando ou estimulando a realização da conduta principal.

O terceiro requisito, para a formação do concurso de pessoas no Direito Penal brasileiro, é o vínculo subjetivo entre os participantes. Exige-se, portanto, que haja liame psicológico entre os participantes. É a consciência de que agem para uma obra em comum. Sem esse vínculo subjetivo, as condutas seriam isoladas e autônomas.

Como último requisito há a identidade de infração penal. As ações dos vários participantes devem constituir algo juridicamente unitário. Ainda que haja divisão do trabalho, a infração cometida deve ser unitária.

A partir de tais requisitos, pode-se, finalmente, analisar a condição de autor e partícipe de acordo com as teorias mais famosas no Direito Penal. Em seguida, após tal estudo, deve-se analisar se a conduta de Elyse se amolda a alguma dessas situações.

Primeiramente, deve-se verificar as teorias que tratam da composição da figura do autor. Em seguida, será analisado o princípio da acessoriedade da participação, onde se verifica que a participação é intervenção secundária na jornada criminosa.

Quanto às teorias referentes ao conceito de autor, cabe analisar, inicialmente, o conceito extensivo de autor. Este advém da doutrina alemã da década de 30 do século passado. Este conceito é mais comumente atribuído a Leopold Zimmerl. O conceito extensivo baseia-se na teoria da equivalência das condições. Para este conceito não há diferença entre autoria e participação. Quem contribui com qualquer causa para a infração penal é considerado autor. O tratamento diferenciado para a participação seria advindo de "causas de restrição ou limitação da punibilidade"[4]. Contudo, a lei trazia diferenças entre autoria e participação. A doutrina alemã, então, passou a propor que essa distinção fosse aplicada por meio de um critério subjetivo. Com isso, o conceito extensivo de autor deve ser somado à teoria subjetiva da participação. A partir deste somatório, pode-se concluir que é autor quem tem "vontade de autor", quem quer o fato como próprio (animus auctoris), enquanto o partícipe é quem possui "vontade de partícipe", ou seja, quem quer  fato como alheio (animus socii).

Este conceito extensivo de autor, mesmo somado à teoria subjetiva da participação, é rechaçado doutrinariamente. Além disso, observa-se, em análise do caso concreto, que Elyse não quis o homicídio como fato próprio, nem como fato alheio. Não houve contribuição causal de sua parte em qualquer uma dessas situações. De acordo com esta teoria, portanto, Elyse não poderia ser considerada autora nem partícipe do crime.

A segunda análise do conceito de autor que merece estudo é o conceito restritivo. Para este conceito, nem todos os intervenientes do crime devem ser considerados como autores. Autor é aquele que realiza a condita típica descrita no dispositivo legal, isto é, autor é quem pratica o verbo contido no núcleo do tipo. A participação, por outro lado, somente poderia ser punida pela existência de uma norma de extensão, visto que não podem integrar diretamente o fato típico (se não, seria caso de autoria). Sem essa norma de extensão, é possível concluir que a conduta do partícipe seria impunível. Pelo conceito restritivo de autor fica fácil perceber que uma coisa é realizar a conduta típica (autoria) e outra completamente diferente é favorecer a sua realização (participação).

A doutrina alemã resolveu criar critérios para separar a conduta do autor das formas de participação acessória. Daí surge a necessidade de complementar também o conceito restritivo de autor com uma teoria da participação. As teorias mais importantes que apareceram foram a teoria objetivo-formal e a teoria objetivo-material.

Para a primeira teoria, a objetivo-formal, deve-se ater à literalidade da descrição da lei. Assim, autor é quem pratica o comportamento descrito no tipo penal e partícipe é aquele que faz qualquer contribuição causal para o fato. Com o passar dos anos, essa teoria foi deixando de ser aplicada, devido ao seu excessivo formalismo. Também foi afastada por não ser capaz de explicar como a conduta do coautor ou do autor mediato estavam abarcadas na descrição da conduta tipificada. Era necessário, portanto, que surgisse uma nova teoria capaz de explicar as diferentes formas de autoria.

Para a teoria objetivo-material, por outro lado, será autor aquele que cometer a conduta de maior perigosidade ou de maior relevância causal, em comparação à conduta do partícipe. Na prática, a dificuldade de apreciar quais seriam as causas mais ou menos importantes levou ao abandono da teoria objetivo-material.

Analisando o caso concreto estudado no presente artigo, de Elyse Chiceri, sob o prisma do conceito restritivo de autor, aliado à teoria objetivo-formal, verifica-se que ela não cometeu o núcleo da conduta típica (matar). Assim, sua autoria por este conceito está descartada. Em relação à participação, ela não fez qualquer contribuição causal ao crime, visto que não prestou qualquer auxílio ao autor. Utilizando a vertente da teoria objetivo-material, por outro lado, verifica-se que o ato de traição de Elyse não pode ser considerado, sob qualquer aspecto, como uma contribuição causal de menor importância objetiva para o crime, a fim de torná-la sequer partícipe do homicídio. Menor ainda, seria a possibilidade de considerá-la coautora do crime por suposta contribuição causal de grande relevância ou perigosidade.

Por último, cabe a análise da teoria do domínio do fato. Esta teoria distingue, com clareza, as figuras de autor e partícipe. Além disso, admite tranquilamente as figuras de autor mediato e coautor.

A teoria do domínio do fato foi criada em 1939 por Welzel. Para ele, seria autor quem tivesse o controle final do fato. Porém, apenas 1963, com Roxin, que a teoria foi realmente desenvolvida.

Para a teoria do domínio do fato considera-se autor "quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato"[5]. Assim, autor não é apenas quem executa a ação típica (autoria imediata), mas também aquele que se utiliza de outrem como instrumento para a prática do crime (autoria mediata). Ainda, também é autor aquele que age em coautoria, fundamentada na divisão de trabalho, onde não há acessoriedade.

Possível perceber, então, que por essa teoria também não se verifica qualquer atuação de Elyse que a possa colocar na figura de autor. Ela não possuía qualquer poder de decisão sobre a realização da conduta criminosa.

Em relação ao tratamento dado pelo Código Penal a figura do partícipe, onde, mais uma vez, deve-se avaliar o caso concreto, tem-se que a lei não traz qualquer definição. Sabe-se, porém, que a participação, é verdadeira intervenção em fato alheio, ou seja, depende da existência de um autor principal. A atuação do partícipe é secundária, estimulando ou favorecendo a execução da infração penal. Assim, de modo geral, a doutrina admite duas espécies de participação: a instigação e a cumplicidade. Isto é claramente exemplificado o artigo 31 do Código Penal[6].

A instigação pode ser entendida, basicamente, como uma participação moral, onde se atua sobre a vontade do autor, enquanto que a cumplicidade pode ser considerada como participação material, onde o partícipe presta um auxílio, uma contribuição ao autor, ainda que de forma omissiva.

Com isso, pode-se concluir que a atividade do partícipe é secundária, que adere a uma atividade principal. Dessa maneira, adota-se o princípio da acessoriedade da participação, onde se tem um sistema diferenciador de autor.

 

3. CONCLUSÃO

Analisando o caso concreto do presente artigo, é indubitável que Elyse, apesar de ter ficado presa cautelarmente por seis dias, não prestou qualquer atividade secundária à empreitada criminosa do autor. Elyse não prestou auxílio material nem moral ao autor do homicídio. Portanto, ela não pode sequer ser considerada partícipe do crime, pois esta figura exige, de maneira imprescindível, uma atividade secundária aderindo a uma atividade principal, e isso não ocorreu no caso em tela.

Em relação à possível autoria de Elyse, também impossível encontrar comportamento da jovem que justifique tal alegação. Afirma-se isso com base em todas as teorias de autoria que foram analisadas.

Além disso, a situação tornou-se cristalina após a revogação da prisão preventiva pelo mesmo juiz que a havia declarado. Ressalte-se que, para isso, infelizmente fora necessária a manifestação do órgão do Ministério Público no sentido de que não denunciaria Elyse, visto que enxergava clara atipicidade no caso. Dessa forma, impossível concluir, como fora inicialmente feito pelo magistrado, que Elyse ameaçava a instrução penal do caso e a garantia da ordem pública, visto que não poderia ser considerada autora ou partícipe do homicídio.

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1 - 19. ed. rev., ampl. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2013.

BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal.

Brasil. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral, vol. I - 17. ed. - São Paulo: Impetus, 2015.

[2] Art. 28 do CPP: "Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender".

[3] Damásio E. de Jesus, Direito Penal, 12ª ed., São Paulo, Saraiva, 1988, v.1, p. 362.

[4] Hans Welzel, Derecho Penal alemán (trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yáñez Pérez), Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1987, p. 144.

[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1, São Paulo: Saraiva, 2013, p. 557.

[6]  Art. 31 do CP: O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado

 

 

Sobre Nathalya Jardim

Advogada. Professora do MasterOAB. Pós-graduada em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes (UCAM). Graduada em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND/UFRJ).

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Advogada. Professora do MasterOAB. Pós-graduada em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes (UCAM). Graduada em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND/UFRJ).

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