STJ pacifica entendimento a cerca dos agravantes e atenuantes no cálculo da pena

Durante a etapa da dosimetria, que corresponde ao processo trifásico do cálculo da pena, o juiz deve analisar os elementos envolvidos no crime, o histórico e as características do agente. Esta avaliação ocorre com o objetivo de preservar o princípio da individualização da pena e precisa considerar as circunstâncias judiciais, os possíveis agravantes e atenuantes e também as possíveis causas de diminuição ou aumento da pena, quando existirem. Nesse momento o magistrado deve avaliar a existência de concurso entre as circunstâncias agravantes e atenuantes e observar se existe compensação ou existência de circunstâncias preponderantes. 

O Código Penal define em seu art. 67 o regramento geral que regula as circunstâncias preponderantes. Porém, a legislação não define de forma expressa todos os possíveis casos, fato que resulta em diversas controversas.

 Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O processo de pacificação do tema iniciou ainda em 2013, quando a Terceira Seção definiu com base no Recurso Repetitivo 585 a possibilidade de compensação da atenuante da confissão espontânea com o agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria.
A pacificação do tema no direito penal ocorreu com base no julgamento da REsp 1.154.752, que definiu:

HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES TENTADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA REFEITA. ORDEM CONCEDIDA. 1. "A confissão, se levada em conta para a condenação, ainda que juntamente com outras provas, deve incidir como atenuante, sendo desinfluente se foi parcial ou total, espontânea ou não." (HC 98.931/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 15/08/2011) 2. A Sexta Turma deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser possível, na segunda fase de dosimetria da pena, promover a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, eis que ambas circunstâncias são preponderantes, nos termos do art. 67 do CP: a primeira por se ater diretamente à personalidade do agente (capacidade de assumir erros e suas conseqüências) e a segunda por expressa previsão legal. 3. Dosimetria da pena refeita. 4. Ordem parcialmente concedida, a fim de compensar a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência e, por conseguinte, redimensionar a sanção penal em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, 9 (nove) dias-multa, mantendo o regime fechado para o início do cumprimento da pena. 

Em outubro de 2021, a Terceira Seção decidiu revisar a questão pacificada pelo Tema 585 com o intuito de avaliar a possibilidade de adequação da tese aos casos de multirreincidência.
O tema foi analisado pelo julgamento do REsp 1.356.527 e a compensação com base na confissão foi desconsiderada pela Quinta Turma. Segundo o Ministro Marco Aurélio Bellizze, a compensação e a reincidência devem ser analisadas de forma específica, com o intuito de evitar a violação dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Neste sentido, o magistrado definiu que os casos de multirreincidência exigem maior reprovação do que os de reincidência única e específica. O entendimento pacificado foi reforçado pela sexta turma, no julgamento do REsp 1.424.247. 

Além disso, é importante ressaltar que compensação de agravantes e atenuantes também foi pacificada nos casos de violência contra mulher, segundo o julgamento do AREsp 689.064 e também nos casos de promessa de recompensa, segundo o art. 62, IV do CP: 

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). 

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