Pacote anticrime e os reflexos na Lei de Execução Penal – Parte 1

Conheça as alterações promovidas pelo pacote anticrime na Lei de Execução Penal e fique um passo mais próximo da sua aprovação nos concursos públicos.

O chamado "pacote anticrime", levado a cabo com a entrada em vigência da Lei 13.964/2019, alterou sobremaneira o ordenamento penal e processual penal. Diversas foram as mudanças por ele realizadas e, para a cereja do bolo, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a aplicação de diversos dispositivos (feito que atrapalha de maneira relevante nossos estudos).

Aqui no Master, estudamos anteriormente as modificações feitas no Código Penal e no Código de Processo Penal. Caso queira saber mais sobre isso, seguem abaixo os assuntos tratados e respectivos textos:

  1. Alterações no Código Penal:
    • Primeiro texto: mudanças promovidas no tocante à legítima defesa, pena de multa, aumento do limite máximo das penas, requisitos do livramento condicional e efeitos da condenação;
    • Segundo texto: mudanças feitas em relação às causas impeditivas da prescrição, alterações nas causas de aumento de pena no crime de roubo, alteração na natureza da ação penal no crime de estelionato e aumento da pena no crime de concussão, finalizando, assim, o trato das alterações promovidas no Código Penal.
  2. Alterações no Código de Processo Penal:
    • Primeiro artigo: destaques em relação ao juiz das garantias e alterações a respeito da citação do agente de segurança investigado em procedimento investigatório, o arquivamento do inquérito pelo membro do Ministério Público e o acordo de não persecução penal após a publicação da lei;
    • Segundo artigo: mudanças no tocante às coisas apreendidas e perda de bens, contaminação do juiz por prova inadmissível e a inclusão do procedimento da cadeia de custódia na legislação processual penal;
    • Terceiro artigo: um trabalho que focou exclusivamente na proibição da determinação de medidas cautelares de ofício pelo Magistrado.
    • Quarto artigo: finalizamos essa parte tratando das alterações levadas a cabo a respeito da audiência de custódia e da execução provisória da pena no Tribunal do Júri; a criação da causa de nulidade em virtude da decisão carente de fundamentação e do recurso em sentido estrito em face da não homologação de acordo de não persecução penal; e, por fim, do advento da expressa previsão de recurso especial no processo penal.

Caso queira saber mais sobre o Juiz das Garantias e as razões de sua suspensão pelo Supremo Tribunal Federal, fizemos um trabalho exclusivo sobre a figura.

Iniciemos nosso estudo dos reflexos causados pelo pacote anticrime na Lei de Execução Penal.

Pacote anticrime: o que mudou na lei de execução penal

1. Identificação do perfil genético e acesso pelo titular a esses dados

A primeira modificação feita pelo pacote anticrime na Lei de Execução Penal foi a inclusão de diversos parágrafos em seu artigo 9°-A. Vejamos:

Art. 9°-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1° da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)
§ 1° A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)
§ 1º-A. A regulamentação deverá fazer constar garantias mínimas de proteção de dados genéticos, observando as melhores práticas da genética forense. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2° A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)
§ 3º Deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso aos seus dados constantes nos bancos de perfis genéticos, bem como a todos os documentos da cadeia de custódia que gerou esse dado, de maneira que possa ser contraditado pela defesa. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º O condenado pelos crimes previstos no caput deste artigo que não tiver sido submetido à identificação do perfil genético por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional deverá ser submetido ao procedimento durante o cumprimento da pena. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 6º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 7º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 8º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

O caput do artigo 9°-A determina que todos aqueles que praticam crimes (1) dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou (2) hediondos devem ser submetidos à identificação do perfil genético por meio da extração do ácido desoxirribonucleico, o famoso DNA. Os parágrafos do dispositivo regulam o que pode ser feito com esse material e circunstâncias de sua obtenção, bem como punição em caso de recusa.

O primeiro parágrafo acrescido (§1°-A) determina que o banco de dados sigiloso que armazena a identificação do perfil genético deve garantir minimamente a proteção das informações genéticas nele mantidas segundo as melhores práticas da genética forense. Ou seja, a regulamentação do banco de dados sigiloso regulado segundo ato do Poder Executivo deve observar critérios técnicos, não podendo seguir critérios puramente discricionários do Administrador Público.

O segundo acréscimo (§3°) garante que o titular dos dados genéticos, ou seja, o condenado, tem direito de acesso a todas essas informações, bem como todos os documentos da cadeia de custódia que deram origem a elas. A razão de ser desse dispositivo é simples: com essa garantia, aumenta-se ainda mais a amplitude do direito ao devido processo legal e à ampla defesa, de modo que o titular possa eventualmente desconstituir a apreensão do material genético em virtude de alguma ilegalidade prévia.

O §4° determina que o condenado pelos crimes (1) praticados dolosamente com violência de natureza grave contra pessoa ou (2) hediondos, que ainda não tenha feito o procedimento, deve ser submetido à identificação do perfil genético ao ingressar no estabelecimento prisional. Ou seja, caso o preso, até o momento do trânsito em julgado, não tenha realizado a identificação genética, somente durante o cumprimento da pena que o fará.

Por fim, o §8° determina que a recusa à realização do procedimento constitui falta grave para efeitos de execução penal.

De modo a confirmar a previsão, foi incluído no artigo 50 o inciso VIII, com a seguinte redação:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: [...]
VIII - recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Importante atentar, no entanto, que o inciso acima se aplica também ao preso provisório. Por isso, há forte crítica à criação desse dispositivo em específico, pois haveria, em tese, violação ao princípio da vedação de produção de prova incriminadora contra si mesmo.

Vetos

Alguns dispositivos vetados podem ser relevantes para eventual concurso. Por isso, falaremos agora sobre as razões que levaram a isso.

Os §§ 5° a 7° do dispositivo foram vetados. Também houve veto à modificação proposta ao caput do art. 9°-A. Vejamos o porquê disso:

Caso esses dispositivos tivessem sido aprovados pelo pacote anticrime na Lei de Execução Penal, assim seriam suas redações:

Art. 9º-A. O condenado por crime doloso praticado com violência grave contra a pessoa, bem como por crime contra a vida, contra a liberdade sexual ou por crime sexual contra vulnerável, será submetido, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA (ácido desoxirribonucleico), por técnica adequada e indolor, por ocasião do ingresso no estabelecimento prisional. [...]
§ 5º A amostra biológica coletada só poderá ser utilizada para o único e exclusivo fim de permitir a identificação pelo perfil genético, não estando autorizadas as práticas de fenotipagem genética ou de busca familiar.
§ 6º Uma vez identificado o perfil genético, a amostra biológica recolhida nos termos do caput deste artigo deverá ser correta e imediatamente descartada, de maneira a impedir a sua utilização para qualquer outro fim.
§ 7º A coleta da amostra biológica e a elaboração do respectivo laudo serão realizadas por perito oficial.

Como se pode ver, caso o caput tivesse sido modificado, não seriam todos os condenados por crimes hediondos que se submeteriam ao procedimento de identificação genética. Logo, caso uma conduta grave fosse tipificada como hedionda, por pior que ela fosse, aquele que a cometeu não teria seu DNA coletado.

Essa foi justamente a razão para que a mudança no caput fosse vetada, pois os crimes hediondos são assim chamados por serem considerados de alto potencial ofensivo, como o crime de genocídio. Segundo as razões, haveria contrariedade ao interesse público.

O veto ao §5° foi determinado porque, caso houvesse sua aprovação, poderia haver dificultação ao desvendamento de crimes graves. Por exemplo, caso uma pessoa que possui irmão gêmeo idêntico cometa o crime de estupro, e a única prova seja o material genético coletado, não haveria como saber com precisão quem cometeu a infração penal, pois a fenotipagem genética estaria proibida, e o juiz, ante a dúvida, teria que absolver, apesar da gravidade do delito.

Além disso, seguindo o mesmo exemplo, caso do crime resultasse uma gravidez, como se faria para descobrir quem é o pai caso o §5° tivesse persistido? Não haveria como, pois a busca familiar estaria proibida.

O §6° foi vetado pois impactaria de maneira direta no direito à defesa. Afinal, não haveria como solicitar repetição dos testes antes feitos caso houvesse descarte imediato da amostra biológica.

Não só isso. Segundo as próprias razões de veto, "as melhores práticas e recomendações internacionais dizem que após a obtenção de uma coincidência (match) a amostra do indivíduo deve ser novamente testada para confirmação do resultado". Com o material sendo excluído, não haveria como ser praticada tal ratificação, que se trata de controle de qualidade que objetiva evitar erros.

Por fim, o veto ao §7° foi levado a cabo porque, como a coleta de material biológico é mero procedimento de retirada da amostra, haveria contrariedade ao interesse público se somente o perito oficial pudesse fazê-la. Além disso, a coleta pode ser supervisionada pela perícia oficial, de modo que não precisa ser exercida apenas pelo perito.

Outra razão apontada é que a restrição prejudicaria a execução da coleta e também da realização do laudo pericial, pois o número de peritos de alguns estados é insuficiente para tanto.

2. Alterações quanto ao regime disciplinar diferenciado

O artigo 52 da Lei de Execução Penal sofreu amplas modificações pelo pacote anticrime. Vamos comparar a redação antiga e a atual:

Redação antigaRedação atual
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)
II - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)
§ 1° O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)
§ 2° Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - duração máxima de até 2 (dois) anos, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - recolhimento em cela individual; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - visitas quinzenais, de 2 (duas) pessoas por vez, a serem realizadas em instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, por pessoa da família ou, no caso de terceiro, autorizado judicialmente, com duração de 2 (duas) horas; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - direito do preso à saída da cela por 2 (duas) horas diárias para banho de sol, em grupos de até 4 (quatro) presos, desde que não haja contato com presos do mesmo grupo criminoso; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - entrevistas sempre monitoradas, exceto aquelas com seu defensor, em instalações equipadas para impedir o contato físico e a passagem de objetos, salvo expressa autorização judicial em contrário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - fiscalização do conteúdo da correspondência; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VII - participação em audiências judiciais preferencialmente por videoconferência, garantindo-se a participação do defensor no mesmo ambiente do preso. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também será aplicado aos presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - sob os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, independentemente da prática de falta grave. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º Existindo indícios de que o preso exerce liderança em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, ou que tenha atuação criminosa em 2 (dois) ou mais Estados da Federação, o regime disciplinar diferenciado será obrigatoriamente cumprido em estabelecimento prisional federal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º Na hipótese dos parágrafos anteriores, o regime disciplinar diferenciado poderá ser prorrogado sucessivamente, por períodos de 1 (um) ano, existindo indícios de que o preso: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - continua apresentando alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal de origem ou da sociedade; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - mantém os vínculos com organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, considerados também o perfil criminal e a função desempenhada por ele no grupo criminoso, a operação duradoura do grupo, a superveniência de novos processos criminais e os resultados do tratamento penitenciário. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Na hipótese prevista no § 3º deste artigo, o regime disciplinar diferenciado deverá contar com alta segurança interna e externa, principalmente no que diz respeito à necessidade de se evitar contato do preso com membros de sua organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada, ou de grupos rivais. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 6º A visita de que trata o inciso III do caput deste artigo será gravada em sistema de áudio ou de áudio e vídeo e, com autorização judicial, fiscalizada por agente penitenciário. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 7º Após os primeiros 6 (seis) meses de regime disciplinar diferenciado, o preso que não receber a visita de que trata o inciso III do caput deste artigo poderá, após prévio agendamento, ter contato telefônico, que será gravado, com uma pessoa da família, 2 (duas) vezes por mês e por 10 (dez) minutos. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

A primeira modificação, que pode ser sutil num primeiro instante, foi promovida no caput do artigo 52. Para dirimir qualquer dúvida, foi estabelecido que tanto o nacional quanto o estrangeiro que pratique crime doloso será submetido ao regime disciplinar diferenciado (RDD), desde que haja subversão da ordem ou disciplina internas. Tal regra se aplica ao condenado e ao preso provisório e não exclui a possibilidade de aplicação de sanção penal.

Antes do pacote anticrime, a duração máxima do RDD era de trezentos e sessenta dias, permitida a repetição da sanção por nova falta praticada até o limite de um sexto da pena aplicada. Hoje, a Lei de Execução Penal prevê prazo de até dois anos, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie. Logo, não há mais o limite antes determinado.

As visitas àquele sujeito ao RDD são quinzenais, e não mais semanais, limitadas a duas pessoas, incluindo crianças, em local que impede o contato físico com o preso e a passagem de objetos. A saída para banho de sol é limitada a duas horas diárias, em grupos de até quatros presos, não podendo haver contato com outros do mesmo grupo criminoso.

As entrevistas devem ser monitoradas, exceto quando realizadas com o advogado do preso. De todo modo, as instalações onde essas se realizarão devem impedir o contato físico e a passagem de objetos.

A fiscalização do conteúdo das correspondências daqueles sujeitos ao RDD passou a ser obrigatória. Importante ressaltar que, apesar do previsto no inciso XII do artigo 5° da Constituição Federal, a respeito da inviolabilidade da correspondência, tal dispositivo possivelmente não será declarado inconstitucional caso haja tal pedido, pois, como já determinou o Supremo Tribunal Federal em outros momentos, não há óbice à análise do conteúdo das correspondências do preso.

O último inciso adicionado ao caput estabelece que a participação nas audiências deve se dar preferencialmente por meio da videoconferência, sendo garantido ao advogado do acusado participar no mesmo ambiente em que esteja seu cliente.

O §1° passou a prever a possibilidade do RDD ser aplicado a alguns condenados independentemente do cometimento de crime doloso, como prevê o caput do artigo 52. Para isso, o preso (inclusive o provisório) deve apresentar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade e/ou sob os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada.

Em virtude da nova redação dada ao §1°, o §2° foi revogado, tendo em vista que sua redação era semelhante.

Caso o preso exerça liderança em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada ou tenha atuação criminosa em dois ou mais Estados da Federação, o RDD obrigatoriamente terá de ser cumprido em estabelecimento prisional federal.

Terminamos aqui a primeira parte da análise dos reflexos do pacote anticrime na Lei de Execução Penal

Em breve voltaremos com mais estudos das alterações feitas pelo pacote anticrime, vendo o que mais mudou na Lei de Execução Penal e em outras legislações.

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