O que você deve saber sobre alienação fiduciária em garantia
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A alienação fiduciária em garantia, ou apenas alienação fiduciária, é um negócio em que uma das partes, chamada de devedora fiduciante, vende ao credor fiduciário a propriedade de um bem e, com a ocorrência de determinado fato, recebe-o de volta. A essa propriedade dá-se o nome de “propriedade resolúvel”, já que, com o cumprimento do contrato, a propriedade se resolve, voltando o bem para o seu dono anterior.
Trata-se, portanto, de direito real de garantia sobre coisa própria, pois o credor é também o proprietário do bem dado.
Ilustrando, suponha que um indivíduo queira obter um carro e, para esse fim, dirige-se a uma instituição financeira, na qual pretende realizar um contrato de mútuo feneratício. Como garantia do empréstimo, o banco pode requerer uma fiança, uma hipoteca ou uma alienação fiduciária, dentre outras espécies de garantias.
Caso, ainda no exemplo, a alienação fiduciária seja concretizada como meio de garantir a quitação da dívida, pode-se estabelecer que o carro será da propriedade da instituição financeira, a qual deterá também sua posse indireta, enquanto o bem móvel estará sob a posse direta do indivíduo. Em não havendo o pagamento, o fiduciário, após notificação, poderá exigir, através de ação de busca e apreensão, a entrega do bem.
Com a consolidação da propriedade plena (a instituição financeira, além da propriedade, agora tem também a posse direta), o bem deverá ser vendido. O valor apurado deve ser utilizado para pagamento das dívidas do devedor, incluídos os custos para realização de sua cobrança, e, em havendo alguma sobra, há a entrega desta ao fiduciante.
Desde já vale destacar que o bem não pode ser dado ao credor para pagamento da dívida, nem mesmo em havendo cláusula contratual expressa no contrato (o chamado “pacto comissório”), sob pena de violação dos preceitos do Código Civil:
Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Para facilitação da leitura, o devedor, ou seja, aquele que passa a propriedade do bem, é denominado “fiduciante”, e o credor, aquele que recebe a propriedade do bem, “fiduciário”.
Feita a introdução, vamos analisar agora as principais peculiaridades da alienação fiduciária. Fique atento, pois você pode extrair lições valiosas para seu concurso.
Aspectos legais
O instituto da alienação fiduciária é tratado em legislações distintas. Para saber qual deve ser aplicada, deve-se observar a natureza do bem dado em garantia. Assim temos:
- Lei 4.728/65 c/c Decreto-lei 911/69: trata da alienação fiduciária de bens móveis fungíveis e infungíveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais;
- Lei 9.514/97: trata da alienação fiduciária de bens imóveis; e
- Código Civil (artigos 1.361 a 1.368-B): trata da alienação fiduciária de bens móveis infungíveis.
Com essas apresentações, vamos estudar cada um dos institutos de acordo com suas tratativas legais. Lembrando que, em havendo omissão numa legislação, as regras do Código Civil será aplicadas naquilo que não houver incompatibilidade:
Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial.
Alienação fiduciária de bens móveis fungíveis e infungíveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais
Para a alienação de bens móveis (fungíveis ou infungíveis) exclusivamente no âmbito do mercado financeiro e de capitais, aplicam-se a Lei 4.728/65 e o Decreto-Lei 911/69. O Código Civil, nesta seara, aplica-se subsidiariamente naquilo em que não for incompatível com o instituto.
O Decreto-Lei 911/69, resumidamente, regula o procedimento a ser realizado pela instituição financeira caso haja a mora do fiduciante, enquanto a Lei 4.728/65 especifica o que pode ser objeto da alienação fiduciária. Nesse sentido:
Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos. [...]
§ 3° É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.
Em havendo inadimplemento por parte do devedor, como é realizado o procedimento previsto pela legislação especial?
Procedimento de cobrança da alienação fiduciária de bens móveis no âmbito do mercado financeiro e de capitais
Quando o fiduciante dá causa ao inadimplemento do contrato de alienação fiduciária, alguns procedimentos devem ser adotados para que o fiduciário possa realizar a venda do bem que garante a dívida, nos termos do Decreto-Lei 911/69.
Inicialmente, deve haver a notificação do devedor. Sem ela, não é possível ao credor o ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos termos da Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça:
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.
A notificação pode ser feita simplesmente por carta registrada com aviso de recebimento, não sendo exigido que o fiduciante assine a mesma, mas apenas que haja sua entrega no seu endereço, como pode se conferir a seguir:
Art. 2° No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. [...]
§ 2° A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
Após a notificação, o credor deve ajuizar ação de busca e apreensão do bem. Com a concessão da liminar, que ocorrerá antes da citação do devedor, pode haver a apreensão do bem.
A liminar de busca e apreensão pode ser determinada até mesmo no regime de plantão judiciário e, para ser deferida, depende da comprovação do inadimplemento ou da mora por parte do fiduciante:
Art. 3° O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2° do art. 2°, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.
Caso o bem dado em garantia seja um veículo, o juiz fará inserção de restrição judicial no RENAVAM:
Art. 3°. [...] § 9o Ao decretar a busca e apreensão de veículo, o juiz, caso tenha acesso à base de dados do Registro Nacional de Veículos Automotores - RENAVAM, inserirá diretamente a restrição judicial na base de dados do Renavam, bem como retirará tal restrição após a apreensão.
Se o bem for um veículo, em sendo localizado em comarca diversa daquela em que foi proposta a ação, o credor pode requerer diretamente ao juízo desta sua busca e apreensão, bastando, para isso, que haja apresentação de cópia da petição inicial e do despacho que deferiu a busca e apreensão do bem:
Art. 3°. [...] § 12. A parte interessada poderá requerer diretamente ao juízo da comarca onde foi localizado o veículo com vistas à sua apreensão, sempre que o bem estiver em comarca distinta daquela da tramitação da ação, bastando que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, quando for o caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo.
§ 13. A apreensão do veículo será imediatamente comunicada ao juízo, que intimará a instituição financeira para retirar o veículo do local depositado no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 14. O devedor, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, deverá entregar o bem e seus respectivos documentos.
Com a apreensão, o credor deve aguardar o prazo de cinco dias para que o devedor quite a dívida em sua integralidade. Havendo o pagamento do valor apresentado pelo fiduciário, o fiduciante lhe terá o bem devolvido livre do ônus:
Art. 3°. [...] § 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.
§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.
O pagamento da dívida deve abranger as parcelas vencidas e as vincendas, além dos encargos. Não é admitida a purgação da mora, ou seja, o pagamento apenas das parcelas vencidas.
Deve-se fazer uma ressalva, no entanto: antes da Lei 10.931/2004, era permitida a purgação da mora, desde que o fiduciante houve quitado pelo menos 40% do valor financiado, nos termos da Súmula 284 do Superior Tribunal de Justiça:
A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado.
Logo, para contratos firmados antes da referida lei, ainda é aplicável a Súmula acima, podendo haver, portanto, apenas a purgação da mora. Contudo, para aqueles assinados após, a Súmula não é válida.
Passados cinco dias sem a devida quitação pelo fiduciante, o credor pode vender o bem a terceiros. Tal procedimento independe de leilão, hasta pública, avaliação do bem ou qualquer outra medida de ordem judicial ou extrajudicial, exceto se o contrato dispuser em contrário, nos termos do artigo 2° supracitado.
O valor apurado com a venda deve ser utilizado para que haja a quitação dos débitos que o fiduciante tem com o fiduciário. Em havendo alguma sobra, esta deve ser entregue ao devedor.
Caso, entretanto, o bem não seja localizado, o credor pode requerer a conversão da ação de busca e apreensão em ação de execução:
Art. 4° Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva, na forma prevista no Capítulo II do Livro II da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Resumo
Resumidamente, estes são os passos que o credor fiduciário deve realizar para poder fazer a venda do bem que garante a dívida do devedor fiduciante:
- Notificar o devedor sobre a mora;
- Ajuizar ação de busca e apreensão do bem requerendo a concessão de medida liminar;
- Aguardar a apreensão do bem;
- Esperar cinco dias da apreensão para que o devedor pague integralmente a dívida;
- Vender o bem caso não haja quitação integral, com devolução ao devedor de eventual sobra; e
- Requerer a conversão da ação de busca e apreensão em ação de execução caso o bem não seja encontrado.
Alienação fiduciária de bens móveis infungíveis
O Código Civil, nos artigos 1.361 a 1.368-B, traz regras sobre a alienação fiduciária de bens imóveis infungíveis. Importante frisar, não obstante, que o credor da garantia não pode ser instituição que atue no mercado financeiro e de capitais (banco), ou a legislação aplicável será a da Lei 4.728/65 combinada com o Decreto-Lei 911/69, como antes visto.
O credor, nesta alienação fiduciária, pode ser pessoa natural ou jurídica.
Nesta modalidade, o contrato deve ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor ou, em se tratando de veículo, deve-se haver a anotação no certificado de registro do mesmo:
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
§ 1 o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
O Código Civil prevê expressamente que a alienação fiduciária em garantia, independente de qual seja o bem, confere direito real de aquisição ao fiduciante:
Art. 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor.
Além disso, em havendo a consolidação da propriedade, o fiduciário se torna responsável sobre todos os encargos que incidem sobre o bem:
Art. 1.368. [...] Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem.
Quanto aos encargos que incidiram antes da apreensão do bem, não se pode atribuir responsabilidade do credor, já que o bem estava sob posse do fiduciante.
A modalidade de alienação fiduciária prevista no Código Civil não possui grandes distinções em relação à anterior.
Uma informação importante trazida na legislação civilista é a de que, caso com a venda do bem, não haja quitação da dívida, o devedor fica obrigado pelo restante. Como na modalidade previamente vista não há norma neste sentido, aplica-se a ela tal regra, já que o Código Civil se aplica subsidiariamente.
Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante.
Alienação fiduciária de bens imóveis
Esta modalidade é regida pela Lei 9.514/97, a partir do seu artigo 22:
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
Ela poderá ser contratada com pessoas naturais ou jurídicas, não sendo privativa das empresas que operam no Sistema Financeiro Imobiliário (SFI):
Art. 22. [...] § 1° A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena:
O contrato que firma a alienação fiduciário deve ser levado ao Registro de Imóveis competente, para que haja o desdobramento da posse, com o fiduciante se tornando o possuidor direto da coisa, e a constituição da propriedade fiduciária com seus plenos efeitos.
Com o pagamento da dívida e seus encargos, a propriedade fiduciária é resolvida. No entanto, em havendo inadimplemento, a propriedade em nome do fiduciário é consolidada.
O primeiro passo para que a propriedade seja consolidada em nome do fiduciário é que seja feita a intimação do devedor através do oficial do Registro de Imóveis. Na hipótese, o fiduciante é intimado a purgar a mora, ou seja, pagar os valores vencidos e os que se vencerem até a data do pagamento, além dos demais encargos, no prazo de quinze dias:
Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
Na hipótese, a intimação deve ser pessoal, ou feita ao seu representante legal ou procurador. No entanto, caso o oficial suspeite que o devedor esteja se ocultando, é possível a intimação por hora certa. Contudo, nos condomínios edilícios e outros conjuntos imobiliários, a intimação pode ser feita ao porteiro:
Art. 26. [...] § 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
§ 3o-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).
§ 3o-B. Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o § 3o-A poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.
Purgada a mora pelo devedor, o contrato de alienação fiduciária convalesce. Sem a devida purgação, todavia, decorridos os quinze dias para tanto, o oficial do Registro de Imóveis, após o pagamento do ITBI e do laudêmio (em havendo) pelo fiduciário, certificará o fato e consolidará a propriedade em seu nome através de averbação na matrícula do imóvel.
Passados trinta dias da consolidação da propriedade, o fiduciário deve promover leilão público para alienação do bem imóvel. Se, no primeiro leilão, o valor mais alto oferecido não for superior ou igual ao do imóvel, será realizado novo leilão em quinze dias.
No segundo leilão, se o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor da dívida e demais encargos, como tributos, contribuições condominiais, dentre outros, a dívida será considerada extinta. Contudo, em havendo sobra, esta será entregue ao fiduciante, e nela estará incluída indenização de eventual benfeitoria por ele feita.
No decorrer de cinco dias do leilão, o credor deve dar ao devedor, em termo próprio, a quitação da dívida.
Adimplemento substancial na alienação fiduciária
O instituto do adimplemento substancial, fruto de construção doutrinária e aceito pelos Tribunais Superiores, não é aplicável à alienação fiduciária.
O adimplemento substancial prevê que o credor não pode rescindir o contrato caso uma parcela expressiva do mesmo tenha sido adimplida. Para obter o restante do que lhe é devido, poderá se utilizar da ação de cobrança devida.
Como a alienação fiduciária se trata de microssistema distinto, regida em diplomas esparsos, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a ela não pode ser aplicado o instituto do adimplemento substancial. Nesse sentido:
Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.622.555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 22/2/2017 (Info 599).
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