Introdução ao Art. 5º da Constituição

O assunto de hoje é um velho conhecido dos concurseiros. O Artigo 5º enuncia direitos e deveres individuais e coletivos e pode ser considerado o mais importante da Constituição Federal de 1988. Este post tem o objetivo de tratar passar por pontos muito cobrados nas provas a respeito do caput do artigo e dos primeiros incisos.

Em primeiro lugar, é muito importante destacar que o rol de direitos fundamentais não é taxativo, isto é, ele não se restringe aos direitos enumerados nos incisos sobre os quais falaremos um pouco hoje.

Já se reconheceu o status de direito fundamental, impassível de restrição ou diminuição do alcance, o direito à anterioridade tributária, por exemplo. Esse direito não está listado entre os incisos do Art. 5º da CF: está no Art. 150, III, "b" do texto constitucional. O entendimento pacífico, porém, é de que sua localização não importa mais que sua essência, devendo ser reconhecido como de igual estatura em relação aos listados no Art. 5º. A doutrina dá a classificação a direitos como o citado de direitos fundamentais não catalogados.

O importante é que você entenda que usar o critério de exclusão dos artigos que estejam fora dessa lista trazida pelo Art. 5º não é o certo para se compreender corretamente quais são os direitos fundamentais trazidos pela Lei Maior.

Para começar o estudo do Art. 5º da CF, que traz os direitos fundamentais catalogados, é preciso analisar o que está descrito no caput.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

A despeito da literalidade do artigo, que indica serem os direitos fundamentais destinados apenas aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, Paulo e Alexandrino (2017) indicam que o entendimento majoritário é o de que estrangeiros não residentes também fazem jus aos direitos em questão.

O caput enumera cinco direitos fundamentais como ponto de partida. A doutrina entende que desses direitos decorrem os que seguem, constantes dos incisos do artigo. Sobre o direito à vida e à igualdade vale fazer algumas observações.

Vida

Antes de mais nada, cabe ressaltar que o direito à vida não é absoluto. Muitas questões de concurso levam o candidato a afirmar o contrário a respeito desse direito fundamental. A própria CF prevê, porém, a possibilidade de que o Estado tire a vida de um indivíduo por ter praticado crime militar em caso de guerra declarada em outro inciso do Art. 5º. Veja:

Art. 5º [...]


XLVII - não haverá penas:


a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

A morte, nesse caso, deverá ser levada a cabo por fuzilamento. Pelo princípio da vedação ao retrocesso, impede-se que sejam criadas novas hipóteses de pena de morte no país. Isso se reflete nas obrigações com as quais o Brasil se comprometeu por meio de tratados também. Não se esqueça dessa exceção!

Ainda sobre o direito à vida, alguns detalhes muito cobrados em provas:

  • O direito à vida compreende a existência intrauterina e extrauterina. As hipóteses de aborto são apenas aquelas sobre as quais o legislador expressamente se manifestou. O feto anencéfalo é considerado biologicamente vivo, mas juridicamente morto, segundo o STF, por ser inviável. Dessa forma, é possível interromper a gravidez também nessa hipótese. Para saber mais a respeito, pesquise o teor da decisão prolatada nos autos da ADPF 54;
  • Há uma dupla acepção do direito à vida que deve ser considerada: o direito de permanecer vivo importa tanto quanto o direito de ter uma vida digna. O Estado deve envidar esforços para garantir a todos uma existência pautada na dignidade da pessoa humana, que a maioria da doutrina considera como o valor central do ordenamento jurídico brasileiro e está prevista no Art. 1º, III, CF.

Igualdade

É necessário entender a igualdade também sob um viés duplo. A igualdade formal diz respeito à equiparação de todas as pessoas no que diz respeito aos direitos e garantias.

A igualdade material diz respeito a entender que certos grupos de pessoas, por motivos históricos, sociais e econômicos não têm acesso aos direitos da mesma forma que as demais. O legislador não pode ignorar essas disparidades enraizadas na sociedade brasileira, devendo prever, sempre de maneira razoável, condições diferentes a fim de nivelar minimamente as condições de vida dessas minorias em relação às gozadas pelas demais pessoas.

O direito à igualdade deve pautar a conduta do legislador, que não pode criar hipóteses que tragam tratamento diverso a quem está em igualdade de condições - a chamada igualdade na lei. Também deve ser objetivo do aplicador do direito concretizar o direito em questão, privilegiando a interpretação das normas de forma a não criar situação anti-isonômica no caso concreto. Nesse último caso, estamos diante da obrigação de observar a igualdade perante a lei.

Sobre o tema, é importante levar em conta os precedentes do STF que consideram constitucionais as cotas raciais em concursos públicos e vestibulares (ADC 41 e RE 597.285); o programa que concede bolsas para cursos de graduação em universidades privadas, visando à diminuição da desigualdade social no país (ADI 3.330) e critérios de diferença de idade para fins de inscrição em concurso público (Súmula 683).

Inciso I

Art. 5º [...]


I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

A igualdade é um dos pilares do ordenamento jurídico brasileiro. Como visto acima, a igualdade deve ser alcançada a partir da conjugação das duas acepções - a formal e a material. Dessa forma, a ressalva inscrita no inciso "nos termos desta Constituição" faz referência a direitos e deveres previstos de forma diferente para cada qual dos diversos grupos que compõem a sociedade brasileira. Cite-se como exemplo o tratamento distinto previsto no próprio texto constitucional, a respeito da necessidade de incentivar a integração da mulher ao mercado de trabalho, como disposto no Art. 7º, XX.

Inciso II

Art. 5º [...]


II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Aqui faz-se menção ao princípio da legalidade. Segundo esse princípio, é dado ao particular fazer tudo o que não estiver expressamente proibido pela lei. A doutrina afirma, portanto, que o particular pode agir para além da lei (praeter legem) e segundo a lei (secundum legem). Ao Estado, porém, não é possível agir de maneira diferente da que o legislador impõe, devendo pautar sua conduta segundo a lei.

O respeito à lei imposto ao Estado deve ser entendido como o respeito ao ordenamento jurídico como um todo. No âmbito do Direito Administrativo, conclui-se que o alargamento decorrente desse entendimento restringe bastante a atuação da Administração.

Decorrem do princípio da legalidade outros dois: o princípio da anterioridade e o princípio da reserva legal.

O primeiro dos referidos corolários define que as condutas sociais devem ser pautadas por leis previamente existentes no ordenamento jurídico. É estudado com mais profundidade no âmbito do Direito Penal. Existem diversas exceções a esse princípio, notadamente as que dizem respeito à retroatividade da lei penal mais benéfica para o réu, prevista no inciso do Art. 5º, XL, CF. A Lindb, entre outras normas, trata de aspectos relativos à aplicação das leis no tempo.

O princípio da reserva legal impõe que algumas matérias só podem ser regulamentadas por meio de lei formal, excluindo-se qualquer outra espécie de norma. O processo legislativo compreende regras específicas, que devem ser observadas para que a lei que dele resulte produza regularmente seus efeitos. A lei que não segue o rito deve ser considerada formalmente inconstitucional, vício também conhecido como inconstitucionalidade nomodinâmica.

Essas regras, que variam de acordo com a espécie de norma editada, foram estabelecidas com o objetivo de garantir que as normas resultantes desse processo de fato reflitam a vontade da população, externada pelos parlamentares eleitos pelo povo. Algumas matérias são consideradas importantes demais para prescindirem desse procedimento, motivo pelo qual se sujeitam à reserva legal.

A doutrina diferencia a reserva legal qualificada da simples. Na primeira hipótese, exige-se que se defina previamente o conteúdo da lei e a finalidade específica do ato. O segundo caso diz respeito à mera obrigatoriedade de que a norma regulamentadora seja lei formal, sem que se estabeleça seu conteúdo ou sua finalidade.

Inciso III

Art. 5º [...]


III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

A literalidade do inciso já passa a ideia completa do dispositivo. Não seria possível que o Estado Brasileiro deixasse de se comprometer com o combate a tais práticas, o que faz criminalizando tais condutas e atuando para impedir que elas ocorram.

Inciso IV

Art. 5º [...]


IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Aqui o constituinte consagrou o direito à liberdade de expressão. Lembre-se bem da parte final do inciso, que demonstra que as opiniões expressas sem identificação do emissor da mensagem não estão compreendidas entre as manifestações protegidas pelo direito em questão. A vedação ao anonimato aparece em muitas questões de Direito Constitucional.

O Supremo, ao julgar o HC 82.424, tornou evidente que a liberdade de expressão não abrange o discurso de ódio, postulando que o direito fundamental à livre manifestação do pensamento não pode ser meio para a prática de crimes previstos no ordenamento.

Sobre o tema, é importante destacar ainda que a liberdade de expressão não exime o emissor da mensagem de indenizar quem quer que tenha sido lesado com o que foi dito. A busca pela reparação deverá ser feita de acordo com o que dispõe a lei.

Inciso V

Art. 5º [...]


V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

O direito de resposta previsto nesse inciso exige que se verifique no caso concreto que a ofensa foi repelida pelo ofendido pelo mesmo meio de comunicação, tamanho ou duração, sendo necessário que seja dado o mesmo destaque que teve a ofensa.

A compensação por dano material, moral ou à imagem foi trazida pelo constituinte de forma independente do direito de resposta. Não há motivo para dúvida: se a questão mencionar uma suposta necessidade de exercer o direito de resposta para buscar indenização por uma ofensa, ou, em sentido diverso, indicar que quem exerce o direito de resposta fica impossibilitado de buscar reparação pelo dano sofrido por outras vias, é sinal de que a banca do seu concurso está subvertendo a disposição do inciso V. Essa dica é para nunca mais errar!

Incisos VI, VII e VIII

Art. 5º [...]


VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;


VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;


VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Sobre a liberdade de crença, o constituinte considerou muito importante explicitar a forma como deve ser garantido o exercício de tal prerrogativa fundamental. A importância dada à liberdade religiosa é tamanha que é o fundamento para a imunidade tributária concedida aos templos de qualquer culto, presente no Art. 150, VI, "b" da CF.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
VI - instituir impostos sobre:
b) templos de qualquer culto;

A prestação de assistência religiosa a que faz referência o inciso VII é de caráter privado. Não confunda o compromisso do Estado de garantir o acesso à assistência religiosa com a assunção de uma responsabilidade por parte do Estado de oferecê-la por meio da atuação de seus órgãos e agentes. Considere a disposição constitucional a seguir e perceba que uma interpretação nesse sentido não seria compatível com o que a Carta da República estabelece.

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:


I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

O inciso VIII trata da escusa de consciência. Assim, ninguém deve ser submetido a cumprir uma obrigação legal que vá de encontro as suas convicções religiosas, morais ou filosóficas. Porém, se a lei previr uma obrigação alternativa a ser exigida nesses casos, deixar de cumpri-la poderá acarretar privação de direitos.

Perceba que se trata de norma de eficácia contida: enquanto o legislador não regular a hipótese, prevendo as mencionadas obrigações alternativas, não poderá restringir qualquer direito de quem se declarar impossibilitado de cumprir com obrigação imposta a todos.

Ainda há muito o que se falar a respeito do Art. 5º, o que terá de ficar para postagens futuras. Se for de seu interesse aprender sobre os demais incisos e os parágrafos, comente abaixo! Até a próxima!

Referências:

  • PAULO, V.; ALEXANDRINO, M. Direito constitucional descomplicado: 16 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

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