Execução da Pena Após Condenação em Segunda Instância: Análise da Decisão do STF.

    1. Introdução

Em outubro de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria[1], entendeu que o Artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP)[2] não impede que se inicie a execução da pena logo após a condenação em segunda instância. Com tal posicionamento, indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43 e 44.

Em análise mais detida sobre as duas ADC, tem-se que o objeto da ADC 43 é mais amplo que o da ADC 44, visto que também busca obter interpretação conforme à Constituição de dispositivo originário do CPP, o Artigo 637[3].

O Partido Nacional Ecológico (PEN) assim como o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), respectivos autores das ADC supracitadas, pediam a concessão de medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de todos os acórdãos prolatados na segunda instância. Tal pedido de cautelar deu-se em razão do julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, que ocorreu em fevereiro de 2016 também. Neste, o STF entendeu que era possível a execução provisória da pena. Este tema gerou grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, visto que, embora desprovido de força vinculante,  os tribunais brasileiros passaram a copiar o posicionamento do Supremo.

Em 1º de setembro do corrente ano, o tema começou a ser analisado pelo Plenário do STF, quando o relator das duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade, o Ministro Marco Aurélio, votou defendendo a constitucionalidade do Artigo 283 do CPP e concedeu a cautelar pleiteada pela OAB e pelo PEN. Todavia, quando se retomou o julgamento na sessão de 05 de outubro, prevaleceu, por maioria, o entendimento de que o dispositivo não veda a possibilidade do início do cumprimento da pena imediatamente após terem sido esgotadas as instâncias ordinárias.

    1. Como votaram os Ministros

O primeiro voto a ser analisado deve ser aquele proferido pelo Relator, o Ministro Marco Aurélio. Este ocorreu em 1º de setembro, contudo, e não em 05 de outubro, como os demais votos.

No entendimento do Ministro Relator, não restam dúvidas de que o Artigo 283 do CPP se harmoniza ao princípio constitucional da presunção de inocência. Marco Aurélio argumenta que

a Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender.

O Ministro defende que a prisão antes do trânsito em julgado é uma exceção que ocorre apenas nos casos previstos no Artigo 312 do CPP, ou seja, que somente pode ser admitida quando houver uma medida cautelar para tanto.

Ainda defendendo a impossibilidade de uma execução de pena antes do trânsito em julgado, o Ministro Marco Aurélio indaga  que

perdida a liberdade, vindo o título condenatório e provisório – porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso – a ser alterado, transmudando-se condenação em absolvição, a liberdade será devolvida ao cidadão? Àquele que surge como inocente? A resposta, presidente, é negativa.

O Ministro Fachin, por outro lado, reafirmou o voto que havia proferido quando do julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, defendendo a tese de que a execução provisória de acórdão penal condenatório, proferido em segunda instância, ainda que sujeito a recursos extraordinários, como o Recurso Especial ao STJ e o Recurso Extraordinário ao STF, não comprometeria o princípio constitucional da presunção de inocência insculpido no artigo 5º, LVII da Constituição Federal brasileira.

Neste sentido, no julgamento da ADC 43 e da ADC 44, Fachin defendeu que a execução provisória da pena, após julgamento de recurso ordinário condenatório não compromete a norma do Artigo 283 do CPP. Além disso, tal interpretação, segundo o Ministro, também não contrastaria com a regra do art. 5º, LVII da Constituição da República, posto que esse dispositivo deveria ser concebido em conexão a outros princípios e regras constitucionais e estes, ao serem levados em consideração com igual ênfase, não chegam à conclusão de que apenas após esgotadas as instâncias extraordinárias é que se poderia iniciar a execução da pena privativa de liberdade.

O Ministro Fachin também defende a possibilidade de execução imediata da pena após os recursos ordinários porque

permanece sendo excepcional a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário na seara criminal. A regra geral continua a ser o recebimento desses recursos excepcionais no efeito meramente devolutivo.

Nesse sentido, como regra, a interposição dos recursos excepcionais não permitiria a suspensão dos efeitos da condenação dados em instâncias inferiores, apenas permitindo a reavaliação da matéria, conforme o efeito devolutivo. Portanto, o efeito imediato da condenação em instância inferior, diante da falta de efeito suspensivo dos recursos extraordinários, seria o encarceramento.

Reconhece, ainda, no decorrer de seu voto, que o disposto no art. 283 do CPP impõe, como regra para que haja a prisão penal, o trânsito em julgado do título judicial condenatório. Assim, tem-se como regra, para Fachin, que as sentenças e acórdãos condenatórios dos tribunais locais não produzirão efeitos antes do seu trânsito em julgado.

Todavia, regras e exceções convivem em nosso sistema. Em relação à exceção, o Ministro afirma que a situação especial é esta que confere efeito imediato aos acórdãos atacáveis agora apenas pela via dos recursos excepcionais, posto que estes não são ordinariamente dotados de efeito suspensivo.

Fachin afirmou, ainda, que não permitir a execução imediata das sentenças e acórdãos de segunda instância de Tribunais locais (TJ e TRF) condenatórios, seria transformar o STJ e o STF em um terceiro grau e até quarto grau de jurisdição, onde se buscaria reverter a situação de cada preso, utilizando-se de uma análise individualizada. As cortes superiores não podem representar terceiro e quarto graus de jurisdição, visto que não foram essas as competências constitucionais estabelecidas para estes órgãos tão importantes. Busca-se, com o STJ e o STF, o papel de uniformizar o direito, e não de promover análise individualizada de cada processo a eles submetido.

Um outro argumento analisado pelo Ministro seria a ideia de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial. Fachin afirma que a irretroatividade da regra mais grave ao acusado, portanto, somente se aplica às leis e não aos precedentes jurisprudenciais. Esmiuçando ainda mais o tema, o Ministro traz que essa irretroatividade das leis prejudiciais somente dizem respeito às leis materiais penais, sequer valendo para as leis processuais penais. Assim, analisando o caso, ele afirma que

na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir.

Reforça, portanto, seu argumento de que é descabido querer discutir, no tema de prisão após a segunda instância, a existência de entendimento jurisprudencial prejudicial e sua irretroatividade, visto que tal possibilidade somente é aplicável ao campo material e não ao processual.

Encerrando seu voto, o Ministro Fachin indeferiu a cautelar requerida pela OAB, optando pela constitucionalidade do Artigo 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, no sentido de afastar a tese de que a "referida norma impediria o início da execução da pena tão logo esgotadas as instâncias ordinárias". Defendeu, ainda, a coerência entre a Constituição e o início da  execução da pena privativa de liberdade quando houvesse condenação confirmada no segundo grau de jurisdição, exceto se atribuído expressamente efeito suspensivo no recurso excepcional cabível.

O Ministro Luis Roberto Barroso, em seu voto, alinhou-se no sentido da posição anteriormente analisada, adotada pelo Ministro Fachin. Barroso entendeu pela possibilidade da execução provisória após decisão de segundo grau, mas antes do trânsito em julgado, a fim de garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados.

Atentou, o Ministro Barroso, que a questão se refere ao  princípio da  presunção de inocência,  e, afirmando que este não é uma regra, poderia ser ponderado com outros princípios e valores constitucionais de mesma envergadura, portanto. Alegou ainda, em seu voto, que

a presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas.

Nesse sentido, o Ministro votou também pelo indeferimento da cautelar, admitindo a possibilidade de execução de pena privativa de liberdade após a sentença e acórdão de tribunal de segunda instância condenatórios, ou seja, antes do trânsito em julgado.

No que se refere ao voto do Ministro Teori Zavascki, ele ratificou o entendimento manifestado quando do julgamento do HC 126.292/SP, de que era relator. O Ministro manteve seu posicionamento, defendendo que o princípio da presunção da inocência não impede o cumprimento da pena.

O Ministro balanceia os valores em seu voto, ao alegar que a presunção da inocência e demais garantias fornecem meios para que o acusado possa exercer o seu direito de defesa, mas que, por outro lado, elas não podem ser capazes de esvaziar o sentido público de justiça. Ele reflete, ainda, que

o processo penal deve ser minimamente capaz de garantir a sua finalidade última de pacificação social.

Argumento de grande relevância apontado pelo Ministro Teori Zavascki, em seu voto, é o que o julgamento da apelação encerra o exame de fatos e provas, ou seja, não há possibilidade de reanálise do conjunto probatório em sede de recursos excepcionais para o STJ e STF.  Reforça, assim, que “é ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição”.

Zavascki relembrou, ainda, que a posição defendida por ele, assim como por Fachin e Barroso, reflete o posicionamento que era adotado pelo Supremo Tribunal Federal até o ano de 2009. O Ministro Fachin, quando do seu voto, também fez menção a este posicionamento anterior do STF.

No que diz respeito ao voto da Ministra Rosa Weber, este foi proferido no mesmo sentido do voto do Relator, o Ministro Marco Aurélio. Ou seja, a Ministra entende que o Artigo 283 do CPP espelha o disposto nos incisos LVII e LXI do artigo 5º da Constituição, que tratam dos direitos e garantias individuais.

Para Weber, a Constituição Federal deixa cristalino que para que se afaste o princípio da presunção de inocência é necessário que haja uma condenação transitada em julgado, aproximando-se do que afirma o relator da ADC 43 da ADC 44.

Já em seu voto, o Ministro Luiz Fux  seguiu a divergência, posicionando-se pelo indeferimento da cautelar. Fux atentou ao fato de que tanto o STJ como o STF admitem a possibilidade de suspensão de ofício, em sede de Habeas Corpus, das condenações em situações excepcionais. Logo, não estariam desprotegidas as condenações de segunda instância que contrariassem leis ou até mesmo a Constituição.

Segundo o entendimento do Ministro Fux, não houve qualquer intenção no texto constitucional, conforme redação do inciso LVII do artigo 5º, de impedir uma possível prisão logo depois da condenação em segunda grau.

O ministro Luiz Fux, preocupado com a necessidade de dar efetividade à Justiça, proferiu a frase que se tornou a mais famosa sobre o julgamento desta cautelar, afirmando que

estamos tão preocupados com o direito fundamental do acusado que nos esquecemos do direito fundamental da sociedade, que tem a prerrogativa de ver aplicada sua ordem penal.

Fux foi duramente criticado por esta frase. Aqueles que discordam do voto do Ministro se opõem à forma como ele teria sobreposto o "direito fundamental da sociedade" de ver aplicada sua ordem penal ao direito fundamental do acusado. Os críticos alegam que não se pode condicionar direitos fundamentais concretos de um indivíduo aos interesses de uma sociedade, que são genéricos, como, por exemplo, o de aplicação da ordem penal.

Por outro lado, o Ministro Dias Toffoli, em seu voto, acompanhou parcialmente o voto do relator, acolhendo sua posição subsidiária, defendendo que a execução da pena deveria ficar suspensa com a pendência de recurso especial ao STJ. Contudo, o mesmo não deveria ocorrer quando da pendência de recurso extraordinário ao STF.

Toffoli justifica seu posicionamento informando que o requisito de repercussão geral dificulta a admissão do recurso extraordinário no STF em matéria penal, visto que estes tendem a tratar de tema de natureza individual e não geral. Porém, isso não aconteceria com o recurso especial do STJ, que traz situações mais comuns de conflito de entendimentos entre os tribunais.

Em seu voto, o Ministro Toffoli ainda afirma que a Constituição brasileira exige a certeza da culpa para que se possa aplicar a pena, não bastando a mera probabilidade. Não justificaria, ainda, alegar que aguardar o trânsito em julgado da condenação para começar a execução da pena levaria a inúmeros e infundados recursos, pois qualquer abuso no poder de recorrer da defesa poderia ser coibido pelos tribunais superiores.

O Ministro Lewandowski acompanhou integralmente o relator, o Ministro Marco Aurélio. Ao proferir seu voto, ressaltou que o artigo 5º, LVII da Constituição da República é cristalino ao estabelecer que a presunção de inocência permanece até trânsito em julgado.

De acordo com Lewandowski, o princípio da presunção de inocência e a necessidade de motivação da decisão para decretar a prisão de um indivíduo são motivos suficientes para deferir a medida cautelar requerida na ADC 43 na ADC 44, e, ao final, se declarar a constitucionalidade integral do Artigo do 283 do CPP.

Para o Ministro Gilmar Mendes, que votou com a divergência, a execução da pena após decisão de segundo grau não deve ser considerada como violadora do princípio da presunção de inocência. O Ministro ressalta que se os tribunais superiores verificarem algum abuso na decisão condenatória, estes disporão de meios para sustar a execução antecipada. Além disso, a defesa também dispõe de outros instrumentos, como o Habeas Corpus e também poderia conseguir efeito suspensivo para os recurso extraordinários.

Ainda, defende a existência de um progressivo enfraquecimento do princípio presunção de inocência conforme o prosseguimento do processo criminal. Segundo o Ministro, isto seria claro, visto que “há diferença entre investigado, denunciado, condenado e condenado em segundo grau”. O Ministro ainda utiliza o argumento do direito comparado,  alegando que outros países rígidos e respeitosos com os direitos fundamentais já aceitam a ideia da prisão após a decisão condenatória de segundo grau.

Acompanhando o Relator, o Ministro Celso de Mello defendeu, em seu voto, a incompatibilidade da execução provisória da pena com o princípio da presunção de inocência, garantido pela Constituição Federal e também pela lei penal.

Segundo Celso de Mello, ainda, retomar a posição que era adotada pelo Supremo até o ano de 2009

reflete preocupante inflexão hermenêutica de índole regressista no plano sensível dos direitos e garantias individuais, retardando o avanço de uma agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais.

O voto da Presidente do STF no momento, a Ministra Cármen Lúcia, foi no sentido de indeferir a medida cautelar dos pedidos. Para a Ministra, tendo havido apreciação das provas e duas condenações de instâncias diferentes, a prisão do condenado não se reveste de qualquer arbitrariedade. Segundo o voto da Presidente do Supremo, de um lado está o princípio da presunção de inocência, mas do outro está a necessidade de preservação do sistema e de sua confiabilidade, sendo esta a base das instituições democráticas.

Conclusão

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, em 05 de outubro de 2016, entendeu que o Artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) não impede que se inicie a execução da pena logo após a condenação em segunda instância. Com tal posicionamento, indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43 e 44.

Restaram vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), a Ministra Rosa Weber, o Ministro Ricardo Lewandowski, o Ministro Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli.

Assim sendo, é possível concluir que o entendimento atual do STF consolida-se no sentido de que o réu condenado em segunda instância, ou seja, em vias ordinárias, deve iniciar o cumprimento imediato da pena, independentemente de ainda estar pendente o  julgamento dos recursos extraordinários (Recurso Especial e Recurso Extraordinário).

Com essa alteração do posicionamento do Supremo, é possível que haja variação da situação anterior, quando o sujeito apenas aguardaria o julgamento preso, em qualquer instância, se presentes os requisitos da prisão preventiva. Portanto, até o presente momento, se não estivessem presentes os requisitos legais da prisão preventiva, deveria o  agente aguardar em liberdade até o trânsito em julgado definitivo da condenação para ser preso. Agora, é possível que seja preso logo após os recursos ordinários, cumprindo normalmente sua pena, independentemente dos requisitos exigidos para o decreto da prisão preventiva.

 

[1] Decisão do Tribunal Pleno do STF, em 05/10/2016, pelo indeferimento da liminar nas ADC 43 e 44: "O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 05.10.2016"

[2] Art. 283 do CPP.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

[3] Art. 367 do CPP. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

 

Sobre Nathalya Jardim

Advogada. Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes (UCAM). Graduada pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).

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Advogada. Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes (UCAM). Graduada pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).

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Uma Resposta para Execução da Pena Após Condenação em Segunda Instância: Análise da Decisão do STF.

  1. Rodrigo Fiães 2 de dezembro de 2016 em 17:27 #

    Muito bom o Texto.

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