Atos dolosos de improbidade administrativa
Vimos, na aula anterior, que, com a nova lei (lei 14.230/21), passou-se a exigir que os atos de improbidade administrativa sejam exclusivamente dolosos, de sorte que não temos mais a prática de ato de improbidade administrativa em caráter culposo. Ademais disso, vimos também que a lei 8.429/92 passou a exigir o chamado dolo específico, contrariando a jurisprudência anterior, que admitia o mero dolo genérico, para fins de imposição de sanções por ato de improbidade administrativa.
Vamos ver, agora, alguns dispositivos que traduzem a ideia do ato doloso, a partir dos quais veremos que o legislador foi frequente na indicação dos atos dolosos de improbidade administrativa.
Art. 1º, § 3º, Lei nº 8.429/1992, incluído pela Lei nº 14.230/2021:
Art. 1º (...)
§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Art. 10, § 2º, Lei nº 8.429/1992, incluído pela Lei nº 14.230/2021:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(...)
§ 2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Temos, portanto, que o mero exercício de atividade econômica não gera improbidade administrativa. São circunstâncias que envolvem atividade de empresas estatais.
Ressalta-se que o artigo 3º da LIA fala do terceiro, que também pratica ato de improbidade administrativa, ou seja, um particular que eventualmente se beneficia, induz ou concorre para a prática do ato de improbidade. De igual forma, a lei também passa a prever expressamente a necessidade de ato doloso.
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
- AGENTE POLÍTICO PODE SER RESPONSABILIZADO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Ademais, outra novidade da lei de 2021, é a inclusão do agente político como sujeito ativo do ato de improbidade.
NOVIDADE: Inclusão do “agente político” como sujeito ativo do ato de improbidade administrativa (art. 2º, Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021) - como já reconhecia a jurisprudência pacífica.
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Embora no atual cenário normativo haja previsão expressa, note-se que a jurisprudência, tanto do STJ como do STF, já reconhecia a possibilidade de o agente político poder ser sujeito ativo do ato de improbidade administrativa, na medida em que “agente político” é espécie do gênero “agente público”.
“1. Tanto o STJ quanto o STF entendem que Lei de Improbidade Administrativa é aplicável aos agentes políticos” (STJ - AgRg no AREsp 115.933/RJ, 1ª Turma, j. 01/03/2016)
Um ponto relevante para ser mencionado é o da competência da ação de improbidade administrativa. Sempre se considerou a ação de improbidade administrativa como uma ação cível, de molde que, diferentemente do que ocorre na esfera criminal, não se lhe aplicam as regras de competência por prerrogativa de função.
No passado, até houve movimento legislativo de alteração do artigo 84 do CPP, para incluir a prática de ato de improbidade administrativa dentro da mesma sistemática de competência por prerrogativa de função.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal considerou tal alteração inconstitucional, tendo em vista que não se poderia criar competências constitucionais por meio de lei infraconstitucional. De mais a mais, argumentou-se também que ação de improbidade é uma ação cível e não uma ação penal. Logo, a competência por prerrogativa de função por prática de crime não se aplicaria à improbidade.
O professor entende que essa alteração na LIA, com a inclusão do agente político como autor do ato de improbidade administrativa, poderia reabrir o debate na jurisprudência.
Ainda, vale anotar que não podemos confundir sujeito ativo e sujeito passivo do ato de improbidade administrativa com legitimado “ad causam” ativo e legitimado “ad causam” passivo.
O sujeito ativo do ato de improbidade é quem pratica a improbidade administrativa, que pode ser qualquer pessoa física ou jurídica; já o sujeito passivo do ato de improbidade é a entidade lesada, a vítima. Portanto, esses conceitos estão no plano do direito material.
Por outro lado, é no plano processual que surgem a legitimidade ativa e passiva, ou seja, são os polos da ação do processo de improbidade.
Assim, temos que o sujeito ativo do ato de improbidade (autor do ato) irá ser incluído no polo passivo da ação de improbidade.
- ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (arts. 9º, 10 e 11, Lei nº 8.429/1992)
| Atos de improbidade administrativa | |
| Art. 9º. | Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito |
| Art. 10. | Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário |
| Art. 11 | Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública |
Nessa ordem, podemos verificar uma ordem também de gravidade: do mais grave (art. 9º) para o menos grave (art. 11). Essa ordem de gravidade pode ser extraída da previsão esculpida no art. 12 da LIA, que elenca, em seus incisos, as sanções dos atos de improbidade administrativa.
Vamos ver agora algumas modificações promovidas pela lei 14.230/21.
NOVIDADE: O ato de improbidade administrativa de conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao art. 8º-A, caput e § 1º, LC nº 116/2003 (alíquota do ISS), então previsto no art. 10-A, Lei nº 8.429/1992 (dispositivo revogado), foi deslocado para os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10, XXII, Lei nº 8.429/1992, incluído pela Lei nº 14.230/2021).
NOVIDADE: Deixa de ser ato de improbidade administrativa a conduta de “deixar de cumprir exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação” (revogação do art. 11, IX, Lei nº 8.429/1992, pela Lei nº 14.230/2021).
Logo, não é mais ato de improbidade administrativa a violação de requisitos, em obras públicas, de acessibilidade das pessoas com deficiência. Isso não significa dizer, todavia, que os agentes públicos não devam mais cumprir o dever legal previsto no estatuto da pessoa com deficiência. O fato é que deixar de cumprir uma determinada exigência não caracterizaria, por si só, um ato típico de improbidade administrativa. Talvez haja um retrocesso nesse ponto, porquanto denota uma possível despreocupação dos do gestor com os requisitos de acessibilidade.
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