Atos de improbidade administrativa
Vamos dar continuidade ao estudo dos atos de improbidade administrativa.
- Dispensa indevida de licitação exige perda patrimonial efetiva (art. 10, VIII, Lei nº 8.429/1992)
Insta mencionar um caso muito interessante e corriqueiro, na prática, que o do gestor público que contrata sem licitação, ou seja, o gestor público desrespeita a regra constitucional que exige a contratação mediante procedimento de licitação (art. 37, inciso XXI, da CR/88). Nesse contexto, houve alteração no artigo 10, VIII, da LIA.
Anote-se que a jurisprudência pretérita reconhecia o dano in re ipsa (dano presumido ao erário), decorrente da própria ilegalidade do ato. Vejamos a posição do STJ:
“II - Conforme entendimento consolidado nesta Corte, a dispensa indevida de licitação ocasiona prejuízo in re ipsa, consistente na impossibilidade de o Poder Público contratar a melhor proposta, o que configura o ato de improbidade do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92. III - Na interpretação do art. 21, I, da Lei de Improbidade Administrativa, este Tribunal Superior tem adotado orientação de que a imposição da obrigação de ressarcimento ao erário exige a efetiva demonstração de dano patrimonial” (STJ - AgInt no REsp 1.888.145/SP, 1ª Turma, j. 01/03/2021)..
O próprio STJ, aliás, já havia afetado o tema repetitivo 1096 - até então sem julgamento - para definir se exigia a prova do dano, ou não, para configuração da prática desTe ato de improbidade administrativa.
NOVIDADE: A dispensa indevida de licitação passa a exigir “perda patrimonial efetiva” (art. 10, VIII, Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021).
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Portanto, temos uma posição normativa contrariando o entendimento anterior da jurisprudência, de forma que não se trata mais de um dano presumido (in re ipsa); a lei passa a exigir a perda patrimonial efetiva no artigo acima mencionado.
- Previsão do nepotismo como ato de improbidade administrativa (arts. 11, XI, Lei nº 8.429/1992)
NOVIDADE: Resta previsto o nepotismo como ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da administração pública (art. 11, XI, Lei nº 8.429/1992, incluído pela Lei nº 14.230/2021).
Sobre o assunto, a súmula vinculante nº 13.:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
O art. 11, XI, Lei nº 8.429/1992, incluído pela Lei nº 14.230/2021 passou a prever que:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Deve-se, ainda, dispensar especial atenção ao § 5º, do artigo 11:
Art. 11. (...)
§ 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Logo, passa-se a exigir o dolo específico na prática do nepotismo.
- Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.429/1992)
O STJ, sob vigência da legislação anterior, afirmava que o rol de condutas elencadas no art. 11 era exemplificativo.
“(..) conforme entendimento pacificado na Primeira Seção do STJ, ‘Diante do caráter aberto do art. 11 da Lei 8.429/1992, descabe fazer enumeração judicial em numerus clausus de modalidades de improbidade administrativa atinentes a afronta aos princípios da Administração Pública’” (STJ - AgInt no REsp 1.793.893/CE, 2ª Turma, j. 10/08/2021).
NOVIDADE: A configuração de ato de improbidade por desobediência a princípios só pode se dar unicamente quando verificadas as hipóteses previstas em rol exaustivo, “caracterizada por uma das seguintes condutas” previstas nos incisos do art. 11 (art. 11, caput, Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021).
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Assim sendo, não temos mais a tipologia de ato improbidade administrativa com base unicamente em violação a princípio, devendo-se, doravante, associá-lo a um dos incisos do artigo 11. Ou seja, os atos de improbidade administrativa elencados no art. 11 estão previstos de forma taxativa.
Ainda sobre o estudo do artigo 11, a jurisprudência pretérita era no seguinte sentido:
“V. Ainda na forma da jurisprudência do STJ, ‘os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente’” (STJ - AgInt no AREsp 1.585.674/SP, 2ª Turma, j. 08/06/2020).
NOVIDADE: Expressa previsão de que os atos de improbidade administrativa fundados no art. 11 exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos (art. 11, § 4º, Lei nº 8.429/1992, incluído pela Lei nº 14.230/2021).
Art. 11. (...)
§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Logo, a previsão normativa continua a prever a independência da ocorrência de dano para configurar o ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da administração pública, todavia o artigo 11 passa a exigir lesividade relevante ao bem jurídico tutelado.
- SANÇÕES (art. 12, Lei nº 8.429/1992)
NOVIDADE: “Sanções eventualmente aplicadas em outras esferas deverão ser compensadas com as sanções aplicadas nos termos desta Lei” (art. 21, § 5º, Lei nº 8.429/1992, incluído pela Lei nº 14.230/2021).
“As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato” (art. 22, § 3º, LINDB, incluído pela Lei nº 13.655/2018).
- DOSIMETRIA DAS SANÇÕES (art. 12, Lei nº 8.429/1992)
NOVIDADE: A imposição de sanções deve considerar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; natureza, gravidade e impacto da infração cometida; proveito patrimonial obtido pelo agente; atuação do agente em minorar os prejuízos; antecedentes do agente; dentre outros (art. 17-C, IV, Lei nº 8.429/1992, incluído pela Lei nº 14.230/2021).
Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no art. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil): (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
IV - considerar, para a aplicação das sanções, de forma isolada ou cumulativa: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
a) os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
b) a natureza, a gravidade e o impacto da infração cometida; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
c) a extensão do dano causado; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
d) o proveito patrimonial obtido pelo agente; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
e) as circunstâncias agravantes ou atenuantes; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
f) a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
g) os antecedentes do agente; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
NOVIDADE: No caso de atos de MENOR OFENSA aos bens jurídicos tutelados, a sanção será limitada à aplicação da multa, sem prejuízo do ressarcimento do erário e da perda dos valores obtidos (art. 12, § 5º, Lei nº 8.429/1992, incluído pela Lei nº 14.230/2021).
Art. 12. (...)
§ 5º No caso de atos de menor ofensa aos bens jurídicos tutelados por esta Lei, a sanção limitar-se-á à aplicação de multa, sem prejuízo do ressarcimento do dano e da perda dos valores obtidos, quando for o caso, nos termos do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Assim, diante de atos de “menor ofensa”, a sanção não poderá atingir, por exemplo, a suspensão dos direitos políticos, a perda de cargo. Há, portanto, um abrandamento das sanções nessas hipóteses.
Em relação ao artigo 12, que trata das sanções aplicáveis aos atos de improbidade (art9º, art. 10 e art. 11), é relevante destacar os seguintes pontos:
a) o ressarcimento integral passou a constar expressamente no caput do art. 12, embora, tecnicamente, não seja considerado uma sanção de improbidade administrativa, mas sim uma recomposição do status quo do patrimônio público. O que se quis ressaltar foi o dever de ressarcir a Administração Pública, na hipótese de o ato ter causado efetivo dano ao erário.
b) Indaga-se: é necessário a ocorrência de dano para a imposição de sanção de improbidade administrativa?
O artigo 21, inciso I, da LIA prevê que “A aplicação das sanções previstas nesta lei independe (...) da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento e às condutas previstas no art. 10 desta Lei;”
Assim, ressalvados os atos de improbidade que geram prejuízo erário (art. 10), para os demais atos de improbidade administrativa (enriquecimento ilícito e violação aos princípios administração pública) é dispensável a ocorrência do dando para configuração do ato de improbidade administrativa.
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