Art. 33, CPP

Art. 33, CPP

O processo penal será sempre de jurisdição contenciosa, de um lado o autor do fato, de outro lado o Ministério Público. E, além disso, é indispensável a resistência à pretensão pretendida, portanto, é necessário que haja defesa, nesse sentido a súmula 523 do STF:

Súmula 523 do STF No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

No entanto, há quem aponte que no artigo 33 do Código de Processo Penal há resquícios de jurisdição voluntária, conforme entendimento de Sérgio de Moro.

CPP - Decreto Lei nº 3.689 de 03 de Outubro de 1941

Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

Onde fala “direito de queixa” leia-se também “representação”, pois quem pode o mais (oferecer a queixa) pode o menos (representação). 

Ainda, cumpre mencionar que o curador especial, quando nomeado pelo juiz para a representação, tem mera faculdade de analisar o caso e decidir sobre a conveniência ou não da persecução penal. 

Nesse caso, a doutrina entende que o instituto do curador especial não é jurisdição contenciosa. Sendo, portanto, um resquício de jurisdição voluntária. Caso o curador judicial ofereça a queixa-crime ou representação existirá a jurisdição contenciosa, por causa do litígio. 

Para o menor de 18 anos de idade; mentalmente enfermo; retardado mental que não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado. Ocorre que, é indispensável observar o artigo 148, parágrafo único do ECA:

Artigo 148 da Lei nº 8.069 de 13 de Julho de 1990

Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.

Ver legislação completa

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:

f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente;

Portanto, há uma competência concorrente para designação do curador especial, pois o juiz da justiça da infância e juventude é competente, conforme o artigo 148, parágrafo único, alínea “f” do ECA, bem como o juiz do processo penal, conforme o artigo 33 do Código de Processo Penal. Inclusive, a competência para nomear é exclusiva do juiz, logo, autoridade policial não é competente para nomear.