Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão: saiba mais

Acompanhe conosco mais informações sobre os aspectos gerais da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, e fique mais perto da sua aprovação em concursos públicos.

Em momento anterior, já demos início à análise das ações do controle concentrado de constitucionalidade, com a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade, e, hoje, daremos continuidade a esse estudo com a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO). Acompanhe!

Base Constitucional

Prevista no artigo 103, § 2º, da Constituição Federal de 1988, vejamos o que prevê o dispositivo sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO):

Art. 103. § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Percebe-se, assim, que o intuito da ADO é tornar efetiva uma norma constitucional destituída de efetividade. Ou seja, aquelas normas constitucionais de eficácia limitada.

Fora isso, é importante destacar que, assim como as demais ações do controle concentrado de constitucionalidade, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão também é apreciada, originariamente, pelo Supremo Tribunal Federal (artigo 103, § 2º, c/c, analogicamente, o artigo 102, inciso I, alínea 'a', ambos da Constituição).

Histórico

A título de curiosidade, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão é uma inovação da Constituição Federal de 1988 oriunda do direito português, mais precisamente do artigo 283 da Constituição da República Portuguesa. Dessa forma, procurou-se consagrar a ideia de que não é inconstitucional somente a norma que contraria o texto da Constituição, mas também a ausência de norma prevista para que a Constituição possa se tornar real e efetiva. É uma violação negativa (por omissão) da Constituição.

Regulamentação Legal

Além de prevista pelo texto constitucional, como já foi destacado acima, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ganhou reforço com a Lei nº 12.063/2009, que acrescentou, à Lei nº 9.868/99, o Capítulo II-A, o qual estabelece a disciplina processual da ADO. 

Finalidade

Através da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, busca-se combater a "síndrome da inefetividade das normas constitucionais". Ou seja, aquelas normas que necessitam de leis para regulamentá-las e produzir seus efeitos jurídicos. Afinal, o fundamento da impugnação da ADO é justamente o comportamento omissivo por parte do Poder Público.

Portanto, para que seja proposta ação direta de inconstitucionalidade por omissão, pressupõe-se que o Poder Público competente para legislar em determinado caso não cumpriu o seu dever. Ou seja, não editou norma advinda de uma determinação constitucional específica.

Espécies de Omissão

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode ser total ou parcial. Vejamos.

A omissão total (ou absoluta) ocorre quando não há qualquer cumprimento do dever de normatizar uma medida que torne efetiva a norma constitucional. Como exemplo, pode ser citado o artigo 37, inciso VIII, da CRFB/88, o qual prevê o direito de greve para os servidores públicos que ainda não foi regulamentado por lei. Para entender melhor: esse dispositivo prevê, em termos literais, que "o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica", lei específica essa que ainda não existe. Há, portanto, uma omissão.

Já a omissão parcial é aquela que ocorre quando há uma normatização infraconstitucional, mas de forma deficiente. Ou seja, quando existe um ato normativo regulamentador, mas que não conseguiu atender totalmente o que a ordem constitucional lhe reservou. Divide-se, ainda, em omissão parcial propriamente dita ou omissão parcial relativa.

A omissão parcial propriamente dita ocorre quando o ato normativo, mesmo existente, regula de forma insuficiente o texto constitucional. Por exemplo, no que tange ao artigo 7º, inciso IV, da CRFB/88, que prevê sobre o direito ao salário mínimo, foi editada lei fixando o seu valor, mas tal regulamentação foi feita de forma não satisfatória, tendo em vista que o valor previsto é muito inferior ao considerado razoável para que a garantia contida na norma constitucional seja cumprida.

Por sua vez, a omissão parcial relativa é aquela que ocorre quando o ato normativo existe e prevê determinado benefício a uma categoria, mas deixa de outorgá-lo a outra categoria, que também deveria ter sido apreciada pela norma.

Objeto da ADO

Como se depreende da leitura do artigo 103, § 2º, da Constituição Federal de 1988, será declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida, para tornar efetiva norma constitucional. Isso significa que, quando se fala em "medida", essa omissão é mais ampla do que uma omissão de cunho legislativo. Ou seja, para além das normas expedidas pelo Poder Legislativo, abarca-se aqui os atos normativos expedidos pelo Poder Executivo e pelo Poder Judiciário.

Em outras palavras, portanto, a omissão pode ser do Poder Legislativo, do Poder Executivo (com os seus atos secundários, como regulamentos, resoluções, etc.), ou do Poder Judiciário (se, por exemplo, houver omissão em regulamentar algum aspecto processual de Regimento Interno).

Sendo assim, pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão, pode-se impugnar a inércia tanto de atos normativos primários como também os atos normativos secundários.

Legitimidade Ativa

Os legitimados ativos da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão são os mesmos da ADI e da ACD (art. 103, I a IX, da CRFB/88), inclusive com a mesma divisão em legitimados especiais e universais. É o que dispõe o artigo 12-A da Lei nº 9.868/99, segundo o qual "podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade".

Para analisarmos a legitimidade ativa, então, é necessária a leitura do artigo 103, incisos I a IX, da CRFB/88, o qual, importa destacar, traz um rol taxativo. Vejamos:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I -  o Presidente da República;

II -  a Mesa do Senado Federal; 

III -  a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV -  a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V -  o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI -  o Procurador-Geral da República;

VII -  o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII -  partido político com representação no Congresso Nacional;

IX -  confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Como ponto inicial no que tange à legitimidade ativa para propor a ADO, é necessário falarmos da pertinência temática. Ou seja, alguns desses legitimados, para propor a referida ação, precisam comprovar uma relação de pertinência entre o objeto da ação e os interesses e propósitos do grupo/classe/categoria que representam. Em outras palavras, a alguns desses legitimados cabe demonstrar o interesse de agir para que a ação seja conhecida. Há um ônus processual.

Os chamados legitimados especiais são justamente aqueles legitimados que devem comprovar essa pertinência temática, segundo jurisprudência do STF. São eles: a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (inciso IV); o Governador de Estado ou do Distrito Federal (inciso V); e, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (inciso IX).

De forma intuitiva, portanto, os demais legitimados, não enquadrados como especiais, são denominados legitimados universais e, por isso, não precisam comprovar a pertinência temática. São eles: o Presidente da República (inciso I); a Mesa do Senado Federal (inciso II); a Mesa da Câmara dos Deputados (inciso III); o Procurador-Geral da República (inciso VI); o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (inciso VII); e, partido político com representação no Congresso Nacional (inciso VIII).

Vejamos, agora, alguns pontos mais específicos sobre três desses legitimados: os partidos políticos, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional! Acompanhe!

Partidos Políticos

Como já visto acima, os partidos políticos fazem parte do grupo dos legitimados universais. Essa legitimidade está associada à importância dos partidos para a democracia e à sua própria importância constitucional, conforme o artigo 17 da CRFB/88.

Para ter legitimidade ativa, o partido político precisa ser criado de acordo com a Lei nº 9.096/95, a qual regulamenta os partidos políticos, além de ser necessário que ele tenha representação no Congresso Nacional. Em outras palavras, para propor uma ADO, é preciso que o partido político tenha um membro em pelo menos uma das Casas Legislativas (ou na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal). Não é necessária a representação em ambas as Casas!

E, se no curso da ADO, o partido político perder a sua representação parlamentar no Congresso Nacional? Nesse caso, o STF entende que essa representação deve existir e ser aferida quando da propositura da ação. Logo, a perda superveniente da representação política do partido não gera extinção da ação sem decisão de mérito, pois o momento de verificação da existência dessa representação é quando da propositura da ação. Tal fato não o desqualifica como legitimado ativo para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Ainda de acordo com o STF, em relação aos partidos políticos, esses só podem propor a ADO por meio de seu Diretório Nacional. Ou seja, Diretórios Regionais e Locais dos partidos não têm legitimidade para propor ADO. Em outras palavras: a representação partidária, perante o STF, constitui prerrogativa jurídico-processual do Diretório Nacional do Partido Político.

Confederações Sindicais

No que tange às confederações sindicais, é importante saber que elas devem ser formadas de acordo com o artigo 535 da CLT, segundo o qual "as Confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República". Portanto, os Sindicatos e as Federações Sindicais NÃO podem propor ADO. Essa é uma legitimidade que cabe somente às Confederações.

Outro ponto relevante é que, para propor a ADO, a Confederação Sindical deve estar devidamente registrada no órgão competente (no caso, no Ministério do Trabalho), conforme dispõe a Súmula 677 do STF.

Além disso, como já visto, ela é legitimada ativa especial e, por isso, precisa comprovar a pertinência temática para que as suas ações sejam recebidas.

Entidades de Classe de Âmbito Nacional

Inicialmente, é importante que se saiba que as entidades de classe são organizações coletivas que visam defender interesses de uma determinada classe ou categoria econômica ou profissional. A título de exemplo, temos a Associação dos Magistrados Brasileiros e a Confederação Nacional do Comércio.

Outra questão a ser levantada é que, para que possa ser autora de uma ADO, a entidade de classe deve ser de “âmbito nacional”. Ou seja, associações de âmbito local ou regional não podem ser autoras de ações do controle concentrado.

Fora isso, é preciso saber que as entidades de classe de âmbito nacional devem ser criadas de acordo com o artigo 8º da Lei nº 9.096/95, isto é, devem ter representantes em, pelo menos, 9 (nove) estados da Federação.

Para finalizar, ressalta-se que, durante um tempo, em jurisprudência clássica, o STF tinha o entendimento no sentido de que essas organizações coletivas precisavam ter em sua base de composição apenas pessoas naturais. Contudo, posteriormente, ele se posicionou de forma diversa, decidindo que as "associações de associações" (ou associações de segundo grau, formadas por pessoas jurídicas), de âmbito nacional, também possuem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade por omissão, mas desde que os interesses que unem os seus componentes sejam homogêneos (de uma classe ou categoria específica).

Legitimidade Passiva

O polo passivo na ação direta de inconstitucionalidade por omissão será ocupado pela autoridade omissa que tinha a competência para editar a lei ou o ato normativo com a finalidade de conferir eficácia à norma constitucional, mas não o fez.

Capacidade Postulatória

O STF já decidiu que os legitimados ativos dos incisos I a VII do artigo 103 possuem legitimidade ativa E capacidade postulatória extraídas diretamente da Constituição, ou seja, não precisam de advogado. Mas, nada impede que esses legitimados contratem um advogado para ajuizar a ação.

Por outro lado, os legitimados dos incisos VIII e IX (partidos políticos, confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional) precisam ser representados por advogado para que suas ações sejam recebidas pelo Supremo. Isso porque eles não têm capacidade postulatória.

Participação do PGR

Nos termos do que prevê o artigo 12-E, § 3º, da Lei nº 9.868/99, "o Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações". Portanto, o PGR só participará como custos legis naquelas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão em que não for autor.

Participação do AGU

Conforme dispõe o artigo 12-E, § 2º, da Lei nº 9.868/99, "o relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias". Isso significa, então, que a participação do AGU nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão não é obrigatória!

Amicus Curiae

Assim como nas demais ações do controle concentrado de constitucionalidade, a participação do amicus curiae também é admitida nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão. Para saber mais sobre a sua intervenção, clique aqui.

Concessão de Medida Cautelar

Pela leitura do artigo 12-F da Lei nº 9.868/99, percebe-se que é admitida a concessão de medida cautelar em sede de ADO. Vejamos, então, o que prevê tal dispositivo:

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.  

§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.

§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

Portanto, em caso de concessão de medida cautelar, existe a possibilidade da suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo impugnado em caso de omissão parcial, ou, ainda, da suspensão dos processos judiciais ou procedimentos administrativos, ou outra medida determinada pelo Supremo Tribunal Federal.

Efeitos da Decisão Final

Para fazer uma leitura sobre as decisões finais proferidas no bojo de ADO's, recomendamos a análise do artigo 12-H da Lei nº 9.868/99. Vejamos, então, em um primeiro momento, o que prevê esse dispositivo: "Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias".

O artigo 22, por sua vez, ao qual o dispositivo acima faz remissão, estabelece que "a decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros". Portanto, o quórum exigido para que haja a instauração da sessão que decidirá acerca da inconstitucionalidade por omissão é de, no mínimo, 8 ministros. É necessária a presença de, pelo menos, oito ministros.

No mais, prevê o § 2º do artigo 12 que "aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei". Tal dispositivo cuida dos efeitos da decisão final em sede de ADI e ADC.

Por fim, ressalta-se a previsão do artigo 103, § 2º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual "declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias".

Esse tema ainda suscita muitos debates, principalmente na jurisprudência, mas essa é uma temática para explorarmos em outro texto. Fique de olho!

E, assim, terminamos o artigo de hoje!

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Estamos à disposição! 😉 Bons estudos!

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